本草春秋：当蒲公英遭遇法律

近日接到一个天津律师的电话，自称是我的当事人的朋友，曾与G省高院领导同在天津市检察院共事，关系熟稔，可以帮我打听正在办理的行政处罚再审案件进展情况。直觉告诉我，这是当事人对我的工作效果产生严重怀疑，不得已找“关系”对我进行试探性考察。我随即告诉天津律师，案件正在按照诉讼程序进行，律师应当遵守职业规范，按照规定来比较妥当。其实，我非常理解当事人的焦虑，一个普通寻常的再审案件，已过半年之久尚且没有立案，遑论司法审查。况且，案件本身经过四个诉讼程序全部败诉，想要推翻生效判决，难度可想而知。

山东人在陇西

本文叙述的行政处罚事件发生在甘肃陇西。陇西自秦汉以降，就设有独立的行政区划，地理位置较为重要，加上独特的气候条件，盛产中药材，有“西北药都”之称，药材的种植、仓储、销售市场相当繁荣。山东莒县人秦某常年经营药材生意，在甘肃、四川、贵州等地设有药材收购点，常年驻点收购，陇西市场体量较大，由其亲自操持管理。2015年6月，秦某将从陇西各地收购的6千余吨蒲公英与大青叶混合包装，打算运往山东莒县X奶牛厂，用作防治病疫的饲料。在打包过程中，被陇西县食品药品监督管理局（下称“食药局”）当场查获，食药局以涉嫌生产销售伪劣产品罪将秦某移交公安机关，经过侦查、检察程序，陇西县检察院认为定罪证据不足，作出不起诉决定。随后，陇西县食药局以“生产假药”为由，对秦某作出罚款30万元的行政处罚决定，并没收已收购的全部药材。之后，秦某对该行政处罚提起行政诉讼，案件前后经过四个诉讼程序，法院驳回了秦某的全部诉讼请求。此时，司法救济途径已经走完，秦某面临行政机关30万元罚款的强制执行，局面非常被动。在我国两审终审的司法体制中，秦某的案子大局已定，再审成功的概率极低。其实，无论案件是否应当再审，人民法院都会给出终局结果，即便程序拖沓，也不过是时间问题。然而，吊诡之处在于，食药局关于违法事实的认定和法院的裁判方法存在明显的瑕疵，多个诉讼程序结果均意见一致，个中原因，令人费解。

蒲公英与大青叶混合之后

蒲公英适于中低海拔地区生存，本是生长于田野、河滩的野草，体态玲珑、轻盈，种子可借助风力远距离传播，繁殖能力很强。蒲公英的另一个重要特性是具有药用价值，可用于清热解毒、利尿散结，据文献记载蒲公英自唐代就已经应用于中药领域。大青叶与蒲公英具有相似的功效，根须是板蓝根的主要成分。关于蒲公英和大青叶能否直接称为“药品”，要根据专业技术予以认定，现代医学对具有药用价值的原材料和药物本身具有详细的区分，两者的内涵与外延截然不同。本案违法事实的认定，主要集中在以下方面：

1.蒲公英和大青叶是不是药品？法院判决认定“秦某以他种药品冒充此种药品为生产假药”，“蒲公英与大青叶均为《中华人民共和国药典》收录的中药材，秦某将二者进行混合属于生产假药”。我国《药品管理法》第一百零二规定，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”。（1）蒲公英和大青叶并非天然地属于药品，也并非天然地属于中药材。蒲公英与大青叶本质上属于草本植物，具备多种用途，因其兼具药用价值，经过特殊工艺加工炮制之后，可以在中医学领域入药使用。但是，天然生长、采摘的蒲公英和大青叶并不能直接入药，只有按照国家规定标准加工炮制之后可以应用于人体医疗，才属于中药材；（2）《药品管理法》调整和规制的药品是用于人体的药品，秦某所收购的蒲公英和大青叶是用于山东莒县X牛场畜禽治病防疫的饲料，并非应用人体，显然不属于《药品管理法》的调整范围。判决直接将秦某收购用作饲料的蒲公英和大青叶认定为药品，与事实不符。

2.“混合”是不是生产药品的行为？《药品管理法》第十条规定“除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。药品生产企业改变影响药品质量的生产工艺的，必须报原批准部门审核批准。中药饮片必须按照国家药品标准炮制”。该条款是对药品生产工艺的明确规定，对于中药饮片的炮制还需要遵守相关特殊规定。只有针对可入药的原材料按照国家标准，经过中医药理论加工炮制，形成可直接应用于中医临床的中药，才能认定为生产中药材。本案中，秦某仅仅是将两种具有药用价值的植物进行了混装，没有经过任何工艺炮制，植物本身不发生任何性状变化，也未加工出一种新的“药物”。判决直接认定秦某“生产中药材”甚至“生产假药”，值得商榷。

3.“假药”有没有进入流通领域？判决认定“该批混合中药材已经在药品市场的流通环节，只是尚未销售扩散”。市场流通，是指商品在交换过程中发生的买卖行为，进入市场流通环节意味着商品批发、零售的主体已经确定。而本案中，秦某所实施的仅仅是收购行为，与商品的批发、零售没有任何关系，收购的蒲公英和大青并没有进入市场流通环节，其最终目的也是将收购物用于畜禽治病防疫的饲料，而不是出售到人体用药的药品市场，而且没有造成任何危害后果，判决认定本案中的药材已经进入市场流通环节，显然太过牵强。

裁判的方法

行政诉讼较之民事、刑事诉讼有其自身的独特性。行政诉讼审判的核心是对具体行政行为的合法性进行认定，行政机关作出一项行政行为，必须有充分的证据、明确的法律依据、遵循法定程序，以最低成本（比例原则）实现行政管理的目的。就行政处罚来讲，可从行政机关内部的作出程序和对外公示程序两方面来理解：从内部程序来说，行政机关的内部流程是对外作出行政处罚决定合法性基础，行政处罚会对行政行为相对人的权利义务造成重大影响，内部流程是防止执法错误的阀门，具有排查、把关的作用，对于处罚较重的行政决定，还应当专门召开行政机关负责人会议，集体讨论决定；从外部程序来讲，行政处罚一经作出，就会行政行为相对人产生羁束力，将发生不可逆转的法律后果。对外的行政程序主要发生在送达阶段，如行政处罚决定作出前应当告知相对人享有陈述、申辩的权利，享有申请听证的权利，对专业问题享有申请鉴定的权利，在上述程序均履行完毕之后，方可作出书面的行政处罚决定。

行政诉讼的裁判，要紧扣行政行为作出的过程和结果，审查是否符合现行法律规定。裁判的过程，归根结底是法律解释和逻辑推理的过程（可参考梁慧星著《裁判的方法》、卡尔·拉伦茨著《法学方法论》）。但是，司法裁判中的法律解释并不是法官自由裁量权的任意扩张，而是要严格遵守法律解释的方法，综合运用文义解释、立法解释、扩大解释、限缩解释、目的解释等方法，让法条背后的价值取向浮出水面，使得法律事实能最大限度接近客观事实，这是对裁判者法律素养的综合考验，所谓“法律的生命在于经验，而不在逻辑”，大概如此。本案判决的论证过程似有以下缺陷：

首先，关于蒲公英和大青叶的性质认定。裁判过程中的解释与推理必须在现行法律框架之内，不得在法律渊源之外另辟说理的场域。判决认为蒲公英和大青叶是《中华人民共和国药典》收录的中药材，故认定二者为“药品”。所谓《药典》是国家药典委员会创作、由中国医药科技出版社出版的图书，本质上是一部科普著作，既不是立法机关颁布的法律，也不是在案件中形成的事实材料，何以根据药典认定蒲公英与大青叶就是药品呢？判决明显超越了解释论的边界，作出了没有依据的结论，不具备三段论的大前提。

其次，关于生产假药的认定。判决蒲公英与大青叶混合属于“生产假药”。这里首先要厘清的问题是，将两种植物直接混合是不是“生产”行为？生产出了何种“假药”？上已述及，将天然生长的蒲公英与大青叶直接称为“药品”缺少药品准入的前置条件，退一步讲，即便将蒲公英与大青叶直接认定为中药材，中药材的混合、添加本身就是药材的炮制方法，本案中秦某已经提供证据证明了混合的用途是用于奶牛的防疫，混合之后具有更好的药用效果。现实生活中，一副中药方剂君药、臣药动辄十几种、几十种，又当如何甄别真假呢？生活中，具有药用价值的植物数不胜数，比如大枣、葱白（大葱近根部）均可在中药中使用，但是大枣和葱白能直接称为“药品”吗？混合之后是假药吗？判决对该问题的认定明显存在概念上的种属混乱。

最后，关于假药是否已进入流通领域的认识。判决采纳了一份食药局提供的“安徽亳州药材市场简介”，称秦某将收购的大量药材运往了安徽亳州（全国最大的中药材集散地），此次收购的蒲公英和大青叶极有可能运往亳州，推定出秦某“生产的假药已经进入市场流通环节”。所谓的“市场简介”与本案之间毫无关联，判决以此作为认定事实的依据，违背行政诉讼证据采信规则，论证过程断裂，在逻辑上不能自洽，无法形成完整体系。

行文至此，尽是一家之言，有太多商榷的地方。作为一名医药领域的门外汉，我掌握的药品、药材知识是凤毛麟角，或许已经进入了思维的死角还不自知，以为发现了富矿在自娱自乐。但是，就裁判文书中关于法律论证的缺陷，我认为仍然有讨论的必要，在此抛砖引玉，以求正解。“真理越辩越明”，浪费了这么多文字，希望将来收获的不是跳蚤！