浅议网络证据保全公证中需要注意的问题

浅议网络证据保全公证中需要注意的问题
互联网产生40多年来已成为世界上最迅捷、最广泛的信息传播媒介，已越来越多地影响和改变了我们日常生活。随之而来的，各种基于网络的纠纷也层出不穷。基于网络的不稳定、易破坏、可修改等特性，通过公证方式保全网络证据正被越来越多的作为预防和解决网络纠纷的有效法律途径之一。
根据《公证法》及相关规定，保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。《公证法》规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”同时，我国《民事诉讼法》规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也有类似规定，即已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。由此可见，经公证保全的证据凭借法定的公信力，以令人信服的证明力，能有效地预防纠纷，更有利于保护被侵权人的合法权益。
由于网络环境的复杂性和多元性，网络信息的易更改、删除、复制等特点，传统公证视野中“眼见为实”的观点已不再那么可靠，加之网络技术较强的专业性，往往使得通过传统作业模式制作的公证书受到强烈地质疑，严重影响了公证公信力。结合工作实践，笔者认为应注意以下问题：
注意办理网络保全公证的地点。
为最大程度的避免公证处外出保全取证所导致的利害关系人对网络证据真实性怀疑，笔者建议尽可能在公证处使用公证处的电脑及上网条件进行保全，不要随便到公证处以外去进行保全操作，同时公证员办理公证时应在现场记录中对地点、时间、参与人员、网络连接设备、连接方式、连接过程进行详细记录。
整个保全操作尽可能由公证员或公证处人员进行。
为了最大限度的防范当事人恶意或是隐秘操作或是公证员经验不足导致的证据瑕疵，以及对公证处和公证员带来的风险，笔者建议整个取证过程应由公证员或公证处人员操作完成。在办理该公证前，一般先请申请人事先提供详尽的书面操作流程和说明，公证员对操作流程进行审查，对涉及电脑操作技术的内容请专业技术人员予以确认。完成审查后，在取证时，操作人员应严格按照预先制定好的操作流程操作，必要时请专业技术人员现场指导。同时公证员在现场记录中对整个操作过程应作详细的记录，必要时可以对保全过程进行录像。
对电子证据固定方式的选择。
由于网络保全的证据为电子证据，除具备一般证据的特征外，还具有多重性、可修改性、可灭失性和技术性等特点。通常有如下类型：网页页面、图片文件、程序文件、多媒体文件。
对于一般的网页页面和图片文件，通常采取实时打印的方式进行固定保存。这种方式操作比较简单，涉及的中间环节较少，直接使用浏览器中的打印功能即可实现。需要注意的是，打印前应设置好打印机的参数，保证页面能被全部打印，必要时也可采取缩小比例后打印。
对于网页中嵌有FLASH或其他网页插件的页面，采取截屏、使用第三方软件记录页面或是对电脑操作的全过程现场摄像的方式予以保全，这样可以最大程度的反应和固定网页的状态。
对于程序文件和多媒体文件通常采取复制的方式进行固定保存，即将数据原样复制到物理存储介质（如移动硬盘或光盘）中保存。在使用移动硬盘或U盘等设备时，应事先对该电子设备进行“洁净处理”，即通过对存储介质采取“格式化”、“杀毒”等方式确保所保存的数据真实性以及数据来源的唯一性。其次，对保存后的数据应重新打开检查质量并再次进行病毒检测。
对于用光盘介质来保存电子数据的，应根据电子数据的类型和数据大小来选择物理介质（CD盘或是DVD盘），这样即经济又避免技术上所带来的障碍，如对于视频等多媒体数据最好使用DVD盘刻录保存，防止出现无法读取的情况。光盘刻录后，应及时密封。
公证员应对固定保存证据的过程进行全面详实的工作记录。包括保存方式、储存设备类型、电子设备的“清洁性检查”、文件下载时间、光盘刻录时间、光盘刻录份数等等。在取证过程如遇到停电、网络信号中断、下载过程中断等情况，也应如实在工作记录中记载。






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尽管相应的法律、法规规定了公证机构可以进行证据保全业务，国内多家公证处对此业务领域进行了大量探索，但总体来说，对这个业务领域的全面探索还处于起步阶段，还面临着许多困境，主要表现在：
一是网络证据自身特点给证据保全公证操作上带来技术难题。司法实践中，现在大多数网络案件中的证据多为电子数据，所谓电子证据是用以证明案件事实的真实性，储存在计算机硬盘、磁盘介子中的可读信息资料，也就是人们经常提及和使用的电子文件。对电子证据的收集和审查非常重要。但电子数据与传统的证据类型相比较，具有精密性、隐蔽性、脆弱性、多媒体性。精密性是指计算机数据以技术为依托，很少受主观因素的影响，能够避免其它证据的一些弊端。如传统证人证言易误传性，而计算机数据相对比较准确；隐蔽性是指计算机证据在存储、处理的过程中必须用特定的二进制编码表示。一切都由这些不可见的无形的编码来传递，与传统的主要以有形“纸介”为基础的证据相比较，具有较强的非直观性；脆弱性是指由于计算机信息以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，如果有人故意或者因为差错对计算机数据进行截收、截听、窃听、删节、剪接，从技术上也较难查清。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为远程操作计算机、破坏和修改计算机数据提供了更加便利的条件；多媒体性指的是计算机数据的表现形式是多种多样的，尤其是多媒体技术的出现。由于网络案件中证据具有上述不同于传统证据的特性，它使公证成为必须，同时也带给公证以相当大的技术难度。
二是现行法律法规的滞后使网络证据保全公证陷入司法困境。我国在公证立法尤其是关于保全证据的法律法规非常滞后，甚至在现行法律中对证据的规定都存在不足，如我国《合同法》第11条规定，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)等可以有形地表现所载内容的形式。这实际上已从立法上将计算机数据(电子数据交换、电子邮件等)确立为书证证据类性质。但是《民事诉讼法》第68条却规定，“书证应提交原件。”事实上，网络侵权案件中，证据原件的提供基本上是不可能的。由于缺乏详尽细致的公证规则，很多证据保全业务项目还停留在经验摸索阶段。虽然２００５年，随着保全证据公证的价值获得了立法机关的认同，证据保全公证作为法定的业务名称和公证事项写入《公证法》，但是，目前关于证据保全公证的规范性文件和行业指导性意见仅仅有《房屋拆迁证据保全公证细则》、《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中作用的联合通知》、《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》三件。其中有些规定过于原则，欠缺操作性；有些规定过于简单，远远满足不了日趋复杂化的业务发展的要求；而且其中有些规定由于与新出台的法律法规不符，需要更新调整。
三是公证制度体制弊端给网络证据保全公证带来消极影响。现行的公证体制虽然经过一系列改革与尝试，但在日常的司法实践中，还存在一些弊端，影响了证据保全公证的公信力，主要表现在：公证制度要求对公证事项既要形式审查也要实质审查，与实质审查相对应的是公证制度缺乏有关证据收集、审查的具体要求，只是一些原则性要求，从而导致实质审查在一定程度上难以实现。公证法第27、29条缺乏可操作性，缺少健全的证据规则，公证要实现国家证明的任务，必须有专门的程序保障，但现实没有，这势必造成公证员根据各自的知识、经验、能力甚至性格来决定如何取证和采证；法律规定了公证书较高的法律效力，这是与实质审查要求相适应的，但实质审查如果难以实现又必然动摇了公证书的法律效力。
四是实务操作问题对网络证据保全公证的公信力提出质疑。当前，公证证据存在的瑕疵主要为两种类型：一种是形式上的瑕疵，例如公证管辖的瑕疵，公证书制作的瑕疵，公证程序的瑕疵等等。这些形式的瑕疵会造成部分网络案件的被告对公证书的法律效力能够提出异议，理由是一份存在瑕疵操作的公证书不能作为认定事实的根据，需要另行举证。一种是实质上的瑕疵，这里主要是公证事项真实性存在问题。由于网络侵权呈现出隐蔽性和多项复杂性，并非计算机专家的公证人员也很难以真实有效的保全证据，有时眼见未必为实，操作中，公证员被欺骗的方式主要包括：电脑根本没有上网，保全对象是硬盘内暂存的网页；电脑虽上网但通过修改特定文件使特定域名指向内部IP地址，从而制造假象；在传递网页的服务器中做手脚使域名指向特定IP地址；乘不注意在公证处电脑中安装木马软件或通过黑客远程侵入公证处网络系统。在此情况下传统公证公信力赖以生存的“眼见为实”在网络证据保全公证中难以适用，公证证据的公信力受到置疑。


四、完善网络证据保全公证的几点建议
网络证据公证保全对法院及时审理网络侵权纠纷发挥了应有的积极作用，但是，证据保全过程中存在的一系列问题导致瑕疵公证证据的产生，又在一定程度上给司法实务带来操作上的困惑。笔者认为，应该借鉴国外先进的公证制度，尽快完善我国公证制度及公证证据相关立法，从而更好地解决司法实务中不断出现的网络侵权纠纷。
一是要进一步加强公证资格的认证体系。提高公证人员的网络基本取证技能，完善网络证据保全公证的程序；提高公证人员的准入门槛，加强公证人员的责任心，提高业务能力；公证机构在对证据进行保全时，应该严格依照公证法规定的操作规程进行，不能用非法的或以侵害他人合法权益的手段来获取证据。
二是建立公证人员出庭作证制度。我国法律尚未规定公证人员出庭作证的义务，其实公证人员在证据保全过程中所履行的职责，同勘验人、鉴定人所履行的职责相同。因此，公证人员应同勘验人、鉴定人一样负有出庭作证的义务，就公证行为的客观过程做陈述，从而为有瑕疵的公证证据提供一些佐证。
三是应尽早制定出一套完善的网络证据保全公证操作规程。现行的网络证据保全公证程序和证词表述过于简单。网络证据保全公证涉及开机前、开机后、上网前、上网中、下载前、下载后、证据封存等诸多环节，任何一个环节出现问题，都可能影响到公证证明的公信力。
四是确认电子登记制度和电子签名的法律效力，引导权利人获取多种形式的网络侵权证据。为了解决电子证据效力认定上的难题，各国立法均作了相应的调整。我国亦应该顺应国外先进立法趋势，尽快完善我国相关立法。笔者认为，在网络著作权纠纷中的证据取得方式上，应当参照电子商务的模式，确认电子登记制度和电子签名的法律效力。
五是建立网络公证人系统。网络证据保全公证不仅需要公证人员精通公证业务知识和相关法律法规，还需要公证人员有较高的计算机水平，但是现有的公证人员一般都不能同时满足这两个要求。要真正确保网络证据保全的公信力，就应该由公证人员和计算机专家结合成为网络公证人，计算机专家提供技术保障。在此基础上我们可以借鉴美国的电子公证人制度和我国现存的网络警察制度。
五、对未来网络公证的展望
随着时代的发展、科技的进步，网络公证发挥的作用，并不仅仅局限于网络证据公证、证据保全等有关证明业务上，在网络上提供服务只是改变了服务环境与服务方式，其本身的公证服务内涵并未改变。所以网络公证既是传统公证服务内容在互联网络上的延伸，更应是传统公证与现代网络的契合。公证机关可以以其作为国家认可的司法行政机关的资格，在互联网上以独立第三人的身份，对网络电子商务交易各方的身份进行核实、认证、公证；对网上双方的交易行为进行认证、公证；对当事人的电子签名进行认证、公证；为网络用户颁发数字证书；为网上支付提供保障……所有这些网上服务，公证机关都可积极参与，笔者的设想是在互联网上搭建一个独立第三人的公证业务平台，或称之为认证中心。由于网上公证是基于认证中心的在线服务，这样对于网络证据的证明与保存就可以非常便捷地进行。交易双方的当事人若想将达成协议的内容保存下来，只需将该协议的数据电文加密后传送至网上公证中心，公证中心可将该数据电文加密某些特别数字标记或数字水印，使“原件”的内容不被修改。就技术上的运作而言，网络公证在网上操作非常快捷。当事人双方确定对数据电文内容予以公证，只需在自己的电脑中下达一些指令，该数据电文内容就会被加密并传送至网络公证中心，网络公证中心对双方的数据核实无误后，加入自己的数字公证，并留存一份，对此数据电文的公证即可完成，省时省力且准确性更高，而且对数据电文进行公证后，其作为有效证据的证明力就会有充分保证，避免了双方当事人对证据问题的争执，这同时也降低了网上交易的风险，达到了保证交易、促进交易的目的。