没有养老保险待遇的农民工与单位形成的是劳动关系

上诉状

上诉人：-----------------------

被上诉人：-----------------------------

法定代表人：----------------------------------

上诉人因不服山东省寿光市人民法院作出的（2012）寿民初字第-----号民事判决书，现提出上诉。

诉讼请求

1、请求依法撤销山东省寿光市人民法院作出的（2012）寿民初字第----号民事判决书。

2、请求贵院改判确认刘--生前和被申请人之间存在事实劳动关系。

事实和理由

1、一审法院认为：“刘--到被告处工作时已61岁，其年龄已超过了法定退休年龄，不属于《中华人民共和国劳动合同法》意义上的劳动者主体，不能与被告形成劳动关系，本院不予支持。”是错误的。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”这条规定说明了自用工之日起单位和劳动者即建立劳动关系。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的情形，并没有因超过法定退休年龄而终止的情形。

2、一审法院依照2008年9月18日《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条做出不存在劳动关系是错误的。第二十一条虽然规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但一审法院对法定退休年龄做了片面的理解。对于退休年龄，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》做了规定，但是该办法适用的主体为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，并不适用于所有工人。农民工的退休年龄是多少？法律依据是什么？既然没有法律依据确定农民工的退休年龄，何来上诉人超过法定退休年龄！

3、在司法实践中2010年3月17日的《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（(2010)行他字第10号）山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。工伤的认定是以劳动关系为前提的，高院的答复充分说明了用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民形成的是劳动关系。也充分说明了一审法院对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条理解是错误的。

4、在在其后的2010年9月14日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条又明确规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”这一规定进一步明确了以是否享受养老保险待遇作为认定劳动关系的依据，就是为了避免理解上的错误而重申的。而一审法院机械的利用一条法律做出判决是严重错误的。根据法律后法优于先法的适用原则、法律系统性原则、法律适用主体性确定原则。应该认定上诉人和被上诉人之间存在事实劳动关系。

5、山东省高院对此类问题已经请示过高院，然而在一审法院全然不顾。如果二审不能做出确认事实劳动关系，请求二审法院请示山东省高院后做出判决。法律面前人人平等，都是中国公民，这同案不同判的行为侵犯了上诉人法律面前平等的权利。

综上，请求贵院依法做出判决！

此致

山东省潍坊市中级人民法院

上诉人：

2012年12月24日