物权法司法解释（一）的理解与适用

很高兴能在山东省律师协会做这个讲座。讲座题目是：“物权法司法解释（一）的理解和适用”，是这次律协培训班负责人出的题目。物权法是2007年颁布的，最高人民法院在物权法颁布实施近十年之久才发布对物权法的第一个司法解释，可见最高人民法院态度之慎重，以及此司法解释之重要。此司法解释发布后，好些法官、学者都做过讲解。我今天的讲座，是按照司法解释的条文进行解读，分析解释文的文义、目的及如何适用，省律协孙会长和其他同志之前提了一些问题，有的问题与相应解释文结合在一起回答，有些问题则放在后面回答。我讲到四点钟，中间不休息，同志们有事可以自由进出。

首先看第一条：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”

第一条解释文讲的是，人民法院如何处理涉及不动产物权登记的民事案件。第一句是原则：当事人就涉及不动产物权登记的争议提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理；第二句是例外：如果当事人已经提起行政诉讼、在行政诉讼中申请一并解决民事争议，且人民法院已经决定在行政诉讼中一并审理民事争议的除外。既然当事人已经提起了行政诉讼并申请在该行政诉讼中一并解决民事争议，人民法院亦已决定在行政诉讼案件中一并审理民事争议，人民法院就应不受理当事人另案提起的民事诉讼案件。如果不存在这个例外情形，人民法院对于当事人提起的涉及不动产物权登记的民事争议案件，当然要受理，不得借口涉及不动产物权登记而拒绝受理。

涉及不动产物权登记的，包括两类民事案件。第一类是关于不动产物权归属的争议，即物权法第三十三条的规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。当事人对某项物权的归属或者内容发生争议，任何一方均可以依据本条向人民法院起诉请求确认自己的权利，称为权利确认请求权。据此向人民法院提起的诉讼，称为确权之诉。确权的结果可能改变原来的登记，登记簿上记载该项不动产归张三所有，而法院作出的确权判决确认该不动产归李四所有，即改变了该项不动产的物权归属。李四即可依据此确权判决书向不动产登记机构申请更正登记，登记机构应当按照该确权判决将该项不动产更正登记为归李四所有。这是解释文第一句因“不动产物权的归属”产生的民事争议。

另一类是因不动产的买卖、赠与、抵押等产生的争议，属于债权关系。依据买卖合同、赠与合同发生标的物所有权过户，依据抵押合同设立抵押权，买卖合同、赠与合同、抵押合同是发生物权变动的基础关系、原因行为。并不是所有的债权关系都会发生物权变动，发生物权变动的债权关系只是买卖合同、赠与合同、抵押合同、质押合同、土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、地役权设定合同等。以买卖合同为典型。合同法第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”依据本条，买卖合同生效，出卖人承担向买受人交付标的物并移转标的物所有权的义务。买卖合同的履行将导致标的物所有权变动。赠与合同亦是如此。按照物权法的规定，以不动产抵押的，抵押合同生效后，须到不动产登记机构办理抵押登记，抵押权自登记时设立。这就是解释文第二句“作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生的争议”。

这两类案件法律根据不同，第一类是根据物权法第三十三条确认物权请求权提起的确权之诉；第二类是根据买卖合同、赠与合同要求出卖人交付不动产并办理不动产所有权过户登记，或者根据抵押合同要求抵押人办理抵押登记、设立抵押权之诉。第二类诉讼的关键是办理不动产过户登记或者抵押登记，如果能够履行（被告仍享有标的物所有权），法院应依据合同法第一百一十条的规定作出强制交房并办理产权过户、强制办理抵押登记的判决；如果已经不能履行（标的物所有权已被第三人合法取得），那就不可能发生物权变动的效果，则应依法追究被告的违约责任。这两类诉讼，依据物权法第三十三条关于确权请求权的规定，依据合同法关于买卖合同、赠与合同的规定，依据物权法关于不动产抵押权的规定，“当事人提起民事诉讼的，（人民法院）应当依法受理”，这是毋庸置疑的。

既然如此，为什么最高人民法院还要对此作出解释呢？这是因为现实生活当中，有的法院、法官对不动产登记制度产生误解。因为这两类案件都涉及不动产物权变动（发生、变更、消灭），而物权法对于不动产物权变动采“登记生效主义”，须到不动产登记机构办理登记（过户登记、抵押登记）才发生物权变动的效果。物权法颁布以来，有一些法院和法官，未能正确理解物权法的规定，错误地把不动产登记的效力看成是绝对的。假设李四向法院起诉说房子是自己的，而登记簿上记载被告张三是所有权人，法院基于对不动产登记制度的误解，就可能让当事人自己去找不动产登记机构解决，而对案件不予受理。同样，买受人依据买卖合同要求法院判决出卖人办理所有权过户登记，或者抵押权人依据抵押合同要求法院判决抵押人办理抵押登记，法院也可能让当事人自己去找不动产登记机构解决，而不予受理案件。一些法院之所以拒绝受理这两类民事案件，关键在于对不动产登记簿的证据效力及不动产登记机构性质和职责的认识错误。

先介绍不动产登记簿的证据效力。不动产登记簿作为物权的证据，规定在物权法第十六条和第十七条。第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”按照第十六条规定，不动产登记簿是物权归属与物权内容的证据。而不动产登记机构还向当事人发放不动产权属证书（如所有权征、抵押权证），按照第十七条规定，不动产权属证书也是权利人享有不动产物权的证据。可见，不动产登记簿和不动产权属证书都具有证据效力，都可以作为证明不动产物权的证据。

可能发生一个问题，不动产登记簿记载的内容，与不动产权属证书记载的内容不一致怎么办呢？物权法第十七条第三句回答这个问题：两者“记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”按照此项规定，不动产登记簿与产权证的记载不一致的，原则上以不动产登记簿为准，除非另有证据证明不动产登记簿的记载确有错误。此项规定非常重要，它明确规定了两项证据规则：其一，不动产登记簿的证据效力，原则上高于不动产权属证书（产权证、抵押权证）的证据效力；其二，不动产登记簿的证据效力不是绝对的，而是可以用相反的证据予以推翻的。

证据法关于证据效力有绝对效力与相对效力之分。哪些证据具有绝对的效力？最主要的就是生效判决书、生效裁决书。将一个生效判决书作为证据，在另一个诉讼中使用，该生效判决书具有绝对的证据效力。除了生效判决书、生效裁决书具有绝对证据效力之外，所有的其他书面证据都仅具有相对的证据效力。有人会问，你说生效判决书具有绝对的证据效力，难道法院的判决不会错吗？法院的判决当然可能错误，但问题的关键是，绝不能仅仅因为有人认为（怀疑）某个判决错误，就否定该判决书的证据效力。如果认为法院判决错误，必须通过审判监督程序、再审程序撤销原判决，才能否定该判决书的证据效力。除生效判决书（及生效裁决书）之外的书面证据，包括不动产登记簿及当事人持有的不动产权属证书（产权证、抵押权证、土地使用权证），虽然都是由国家专门设立的登记机构出具的书面证据，但这些书面证据都只具有相对的证据效力。

所谓相对的证据效力，就是可以用相反的证据予以推翻的证据效力，理论上给它一个名称，叫做“推定的证据效力”。法律上凡是讲到“推定”，都可用相反的证据予以推翻。例如法律上有所谓“推定过错”，如果当事人举出别的证据证明自己无过错，法院就将依据该项证据认定当事人“无过错”；如果当事人举不出证据证明自己没有过错，法院就将依据法律关于推定过错的规定，认定当事人“有过错”。按照物权法第十七条第三句规定，不动产登记簿仅具有相对的（推定的）证据效力，而我们的一些法院和法官未能正确理解此项规定，误认为不动产登记簿的证据效力是绝对的。基于此错误认识，凡是案件中涉及到不动产登记簿，例如当事人主张不动产登记簿的记载不正确或者要求确认权利，有的法院和法官就可能拒绝受理案件、拒绝裁判案件，而要求当事人去不动产登记机构解决。这样的认识和做法当然是错误的。

再谈不动产登记机构的性质和职责。物权法第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”第十二条规定：“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；(二)就有关登记事项询问申请人；(三)如实、及时登记有关事项；(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”从这两条规定可知，不动产登记机构仅是“证明机关”，其职责是：根据当事人提供的法律规定的文件和当事人的申请，把当事人的权利状况（归属和内容）记载于不动产登记簿。物权法第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，“自记载于不动产登记簿时发生效力。”不动产登记簿的记载，是不动产物权发生、变更和消灭的“生效条件”，同时可以作为证明物权归属和内容的证据。

但是，我们要特别注意，不动产登记机构本身不是行政机关，更不是裁判机关，它没有解决物权争议、确定物权归属的权力。解决物权争议、确定物权归属的权力，不在不动产登记机构，而在人民法院。物权法第三十三条规定，“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”利害关系人请求“谁”确认权利？当然是请求人民法院确认权利！唯有人民法院才拥有解决物权争议、确认物权归属的权力（裁判权）。有的法院和法官要求当事人到不动产登记机构去解决物权争议或者请求不动产登记机构更正登记，当然是错误的。

请看物权法第十九条关于更正登记的规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”须特别注意，并不是只要权利人、利害关系人申请更正登记，登记机构即予更正。登记机构在什么条件下才可以更正登记呢？规定在第十九条第二句：“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”

例如，登记簿上记载张三是所有权人，而实际上张三不是所有权人，当时在国外工作的李四，委托张三代理他在国内买房，因为某种原因暂时登记在张三名下，实际上房屋所有权人是李四。现在已经回国的李四向登记机构申请更正登记，必须要登记簿上记载的所有权人张三“书面同意更正”，亦即张三出具一份书面文件，其中明确表示自己只是代理李四买房，自己不是真正的所有权人，同意将该房屋所有权人更正为李四。这种情形，登记机构才可以根据李四的申请和张三的“同意书”，将登记簿上原记载的该房屋“所有权人张三”更正为“所有权人李四”。

反之，如果张三不同意更正、主张自己是真正的所有权人，表明张三与李四之间“存在尚未解决的权属争议”，按照物权法第十九条第二句规定及不动产登记暂行条例第二十二条第（二）项规定，“不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人。”因为登记机构不是裁判机关，没有裁决民事争议的职权，无权解决张三与李四之间的物权归属争议，只能依法“不予登记”，即驳回李四的更正申请。这种情形，李四（当事人）可以根据物权法第三十三条的规定，向该房屋所在地的人民法院提起确认权利之诉，自不待言。

请特别注意，物权法第十九条第二句规定中“或者有证据证明登记确有错误”是什么意思？此能够“证明登记确有错误”的“证据”，仅指已经生效的法院确权判决书。唯有已经生效的确权判决书，具有绝对的证据效力，能够“证明登记确有错误”，除此之外的证据均仅具有相对的证据效力，均不足以“证明登记簿确有错误”。鉴于人民法院作出的确权判决的强制执行力、已经生效的确权判决书具有绝对的证据效力，因此登记机构必须按照判决书的权利归属确认，进行更正登记。可见，登记机构进行更正登记的必要条件是：“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正”，或者人民法院已生效的确权判决书“证明登记确有错误”。

小结一下，因为过去一段时间，有的法院和法官对不动产登记簿证据效力和不动产登记机构性质和职责的误解，拒绝受理当事人提起的确权之诉以及依据买卖、赠与、抵押等债权关系提起的涉及过户登记、抵押登记的民事争议，未能正确理解适用物权法、依法保护当事人合法权益。因此最高人民法院作出第一条司法解释，强调当事人依据物权法第三十三条提起的确权之诉以及依据买卖、赠与、抵押等债权关系提起的、涉及不动产登记的民事争议，人民法院都应当受理，除非该民事争议已经在人民法院受理的行政诉讼中一并审理。

请看司法解释第二条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”。

前面第一条解释文，规定涉及不动产登记的两类民事争议，人民法院原则上应当依法受理，现在第二条解释文讲第一类民事争议，即不动产物权归属的争议，人民法院受理后如何处理。例如，登记簿上记载张三是所有权人，而李四主张该房屋不是张三的，自己才是真正的所有权人，这就构成物权归属的争议，李四当然可以根据物权法第三十三条向人民法院提起确认物权之诉，且按照司法解释第一条，人民法院应当受理这一确权诉讼。第二条解释人民法院应当如何裁判确权争议案件。

请注意第二条解释文所谓“当事人有证据证明”之所谓“当事人”，是指本案原告。按照“谁主张谁举证”的原则，法院应当要求原告李四承担举证责任，以“证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人”。鉴于不动产登记簿记载被告张三是争议不动产的所有权人，且不动产登记簿具有推定的证据效力，因此法院不得要求被告张三承担证明自己是真实权利人的举证责任。如果原告李四举出了证据，例如买卖合同书、支付价款凭证、委托张三代购房屋的委托书、与代理人张三之间的往来函件以及证人证言等，足以证明登记簿的记载（张三是所有权人）是错误的、原告李四才是该不动产的真实所有权人，则人民法院应当采纳原告举出的证据并据以判决该不动产所有权归属于原告李四。反之，如果原告李四举不出证明不动产登记簿记载错误的证据，或者举出的证据不足以证明不动产登记簿的记载错误，则人民法院应当判决驳回原告李四的请求，并根据不动产登记簿的记载认可被告张三是该不动产的真实所有权人。

第二条解释文，不仅告诉人民法院应当如何裁判确权争议案件，同时也告诉我们不动产登记簿仅具有相对的证据效力。人民法院审理确权案件，如果原告举出的证据足以证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，法院即应根据原告举出的证据确认原告为争议不动产的真实权利人。法院确认原告李四为真实权利人的确权判决，也就推翻（否定）了不动产登记簿的证据效力。重复一下，唯有人民法院才能裁决确权争议，才能否定不动产登记簿的证据效力。人民法院之外的任何机构，包括不动产登记机构，均不能否定不动产登记簿的证据效力。

顺便指出，不动产登记关系重大，不仅关系到个人重要的财产，还关系到市场交易安全。订立房屋买卖合同，如果连出卖人是不是该房屋的真实所有权人都没搞清楚就贸然订立合同，就可能面临极大的风险。鉴于不动产权属状况是不动产交易安全的前提，因此国家专门设立登记机构来办理不动产登记，以增强不动产登记的公信力。因为是国家设立的不动产登记机构，它在不动产登记簿上的记载和颁发的权属证书，值得当事人信赖。订立购房合同时，要求出卖人出示产权证，凭产权证你可以相信出卖人是该房屋的所有权人。如果买受人还不放心，可以去不动产登记机构查阅登记簿。不动产登记暂行条例第二十七条规定：“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。”买受人以“利害关系人”身份向登记机构查询，查明出卖人是登记簿记载的所有权人，就可以放心地签订买卖合同。即使后来发现该登记错误（出卖人并不是该房屋的真实权利人），买受人也可以主张自己属于“善意买受人”，而获得善意取得制度（物权法第106条）的保护。

现在看司法解释第三条：“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理”。

第三条解释文，与物权法第十九条第二款关于异议登记制度的规定有关。仍旧用前面的例子，登记簿上记载张三是所有权人，而李四争议说张三不是所有权人，自己才是真实的所有权人。如果张三认可李四的主张，承认李四才是真实所有权人，张三应当出具一份“同意更正”的书面文件，由李四到登记机构申请更正登记。前面谈到，根据物权法第十九条第一款的规定，凭张三出具的“同意更正”的书面文件，登记机构应当将登记簿记载的“所有权人张三”更正为“所有权人李四”。同时收回张三手里的产权证，并向李四颁发产权证。原来李四和张三是朋友，李四委托张三代理自己买房，因为某种原因暂时登记在张三名下，导致登记簿的记载与真实权利状态不符，通过更正登记将登记簿的记载更正过来。但是，鉴于社会生活的复杂性，如果张三昧了良心、要侵占本属于李四的房产，张三就不会出具“同意更正”的书面文件，并且否认受李四委托买房的事实，而主张自己是该房产真实所有权人。于是张三与李四之间就该项房产形成权利归属争议。这种情形，登记机构将驳回李四的更正申请。李四就只能根据物权法第三十三条向人民法院提起确权之诉。

为此，李四要委托律师，律师接受委托后要收集证据、准备起诉状，然后向法院起诉，法院受理后还要安排开庭日期，开庭审理后作出判决，这需要一个或长或短的期间。而在产生争议到最后法院作出确权判决的这个期间，张三可能抢先下手，转让争议房产的所有权，把房子卖给第三人王五，并且赶紧办理过户登记。因为登记簿记载张三是所有权人，他的买卖合同、产权证、身份证等证据都是有效的，登记机构就将办理过户登记，将该房产所有权过户到买受人王五名下。这边李四好容易找了律师、向法院起诉，经法院受理、开庭审理，最后法院作出确权判决，确认争议房产归李四所有，李四高高兴兴地拿着判决书去登记机构申请更正登记，却被登记机构驳回更正申请，理由是该房产已经不在张三名下，已经归属于王五所有了。李四好不容易得到法院确权判决，却要不回本属于自己的房产。

为了规避这一风险，物权法创设了异议登记制度，规定在物权法第十九条第二款第一句：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”异议登记制度的立法目的，是为了保护主张异议的真正权利人，保障他打赢了确权官司、得到确权判决之后，能够到登记机构办理变更登记，收回本属于自己的房产。并且异议登记的程序比较简单，只要李四提交一个异议登记的申请书，说明登记簿记载张三为所有权人的那套房屋不是张三的，自己才是真实所有权人，申请异议登记。登记机构就根据李四的申请，在登记簿上记载李四的异议（李四主张自己是真实所有权人）。请注意，异议登记的作用并不是阻止登记簿上的名义所有权人张三转卖房屋，而是告知打算购买该房产的人：该房产所有权归属存在争议。明知存在异议登记，买受人王五仍然购买该房产，如果将来人民法院根据合同法第五十一条判决买卖合同无效，买受人王五将不能依据物权法第一百零六条主张善意取得。按照社会生活经验，一旦有了异议登记，登记名义人要抢先下手转卖房屋，别人就不敢买。异议登记的效力是什么？就是排除受让人的“善意”。按照本司法解释第十六条第（一）项，明知存在异议登记仍然购买该房产不构成“善意受让人”，将不能获得善意取得制度的保护。

所以说异议登记是保护真实权利人，其效力是排除受让人的“善意”，实际上起到阻止登记名义人抢先转卖争议房产的作用。但是异议登记的有效期间不能太长，物权法规定异议登记的有效期是十五日，目的是促使异议人尽快向人民法院起诉。物权法第十九条第二款第二句规定：“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。”如果十五日期满，异议人没有向法院起诉，该异议登记失效。异议登记一旦失效，打算购买该房产的人就可以放心地购买，因为他购买之后，即使将来法院判决买卖合同无效，也可以受到善意取得制度的保护。

现在回头看第三条解释文：“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理”。按照解释文，异议登记失效后，当事人提起确权之诉的，人民法院应当依法受理，并依法审理。换言之，异议登记的失效，不妨碍人民法院受理当事人根据物权法第三十三条提起的确权争议之诉，不影响人民法院对该确权争议案件的实体审理。理由很简单，如前所述，异议登记的立法目的是保护真实权利人，其法律效力仅在排除买受人的“善意”，对于当事人依据物权法第三十三条享有的确认权利请求权及相应的诉权，不发生丝毫影响（妨碍）。

最高人民法院之所以制定此项司法解释，是因为有的法院、法官对异议登记制度的误解，误以为异议登记是对物权法第三十三条确权请求权行使的限制，误以为有了异议登记当事人必须在异议登记有效期（15天）之内起诉，如果超过异议登记有效期（15天），则当事人（提起确权之诉）的诉权消灭或者（确权请求权）实体权消灭。有的法院、法官，基于此对异议登记的错误理解，对于当事人超过异议登记有效期之后提起的确权之诉，或者以异议登记失效为由拒绝受理，或者在受理案件之后以异议登记失效为由判决驳回当事人的请求。这样的理解、这样的做法当然是错误的。

导致上述错误理解和错误做法的原因是，有的法院、法官未正确理解异议登记保护异议人之立法目的，误以为异议登记是对异议人行使权利（诉权和实体权）的限制。如前所述，异议登记之立法目的，不是限制异议人（依据物权法第三十条享有的确权请求权），而是限制登记簿上记载的名义权利人（对争议不动产的处分），防止他抢先下手转让房屋所有权。所以，异议登记之是否有效，丝毫不影响异议人依法享有的实体权（确权请求权）和诉权。异议人在异议登记有效期（15天）之内起诉，人民法院应当受理；异议人在异议登记有效期届满之后起诉，人民法院照样应当受理。无论异议人（原告）是否办理异议登记，无论在异议登记有效期之内或者之外起诉，人民法院均应当按照本司法解释第二条规定的原则受理案件。

换言之，无论原告（异议人）是否办理异议登记，无论异议登记生效或者失效，均不影响异议人提起确权之诉的诉权和请求确认权利的实体权，均不影响人民法院对原告（异议人）提起的确权争议案件的受理和审理。这就是司法解释第三条所表述的解释规则。但对于当事人（异议人）来说，你既然办了异议登记，就最好在异议登记有效期（15天）内向法院起诉，否则，就受不到异议登记的保护，一旦名义人抢先转让争议房产，就会遭受重大损失。

下面看司法解释第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产物权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”。

第四条解释文与预告登记制度有关。社会生活中的房屋买卖合同，一种是现房买卖，另一种是预售买卖（商品房预售）。商品房预售，是改革开放以来，政府为了鼓励商品房开发而认可的一种交易形式。但在商品房预售，开发商出售的不是已经建成的房屋，而是图纸上的房号（香港叫楼花）。订立预售合同的时候，往往房子还没有建成，有的甚至连坑都没有挖。这样的交易形式有其法律风险。通常订立商品房预售合同的时候房价低，但房子建成需要一段时间，例如一年、两年，甚至三年、五年，到房屋建成的时候房价涨了。可能订立商品房预售合同时每平米五千元，等到房子盖起来要交房时，房价已经涨到每平米一万元。这时有少数开发商就不讲诚信，把已经预售的房子再卖给其他的买房人。这就是“一房二卖”。

如果是现房买卖，发生“一房二卖”的可能性小，因为办理过户登记与房款支付互为条件，没有时间再卖给他人。但商品房预售，签订合同之时房屋尚未建成，当然不可能办理过户登记，这就给个别开发商“一房二卖”甚至“一房多卖”提供了条件。起草物权法时，有报道说某个开发商将一套商品房出卖给十多个买房人。本来商品房预售，买房人先付全款或者按揭贷款给你建房赚买房人的钱，现在你还背信弃义把建成的房屋卖给别人，使买房人面临得不到房屋（甚至收不回房款）的风险。因此，为了限制开发商一房多卖，物权法创设了预告登记制度，规定在物权法第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

预告登记的法律效力，不是限制开发商“一房二卖”，而是限制后一买卖合同的物权效力。商品房预售合同一经办理预告登记，“未经预告登记权利人（即前买受人）同意，开发商处分该不动产（即订立第二个买卖合同），不发生物权效力（即后一合同买受人得不到所有权）。”按照社会生活经验，打算购买该不动产的人，一旦看到登记簿上已经有预告登记，当然就不会签订买卖合同，因为不可能得到该房产所有权，还可能面临退不回房款的风险。预告登记制度，正是通过限制后一买卖合同发生物权效力，以实现保障商品房预售合同买受人能够获得标的物所有权的立法目的，在实际上当然也起到限制“一房二卖”的效用。

条文所谓“其他不动产物权的协议”，主要是在建项目的抵押合同。开发商拿到地块和规划以后，把整个建设项目全部抵押给某个银行以获取贷款。因抵押合同签订时房子没有建成，不能办理抵押登记，贷款银行还得不到抵押权。开发商把房子建成后，就可能搞重复抵押，他又将建成的房产抵押给别的银行，并且办理抵押登记。于是，后贷款的银行办理了抵押登记得到了抵押权，先贷款的那家银行就无法办理抵押登记，因而得不到抵押权。抵押权实现时房屋一拍卖，后面那个银行作为抵押权人优先受偿，前面那个银行反而遭受了损失，因为他没有抵押权。所以说，预告登记也可以用来保护贷款银行，签订抵押贷款协议时，因为房子没有盖起来，没有办法办理抵押登记，可以根据物权法第二十条到登记机构办理预告登记。一旦办理抵押权预告登记，不经贷款银行同意，抵押人要将已经抵押的不动产再向别的银行抵押贷款，别的银行将不可能得到抵押权。因此，别的银行也就不接受抵押，保障预告登记权利人（贷款银行）能够得到抵押权。

预告登记的立法目的，是针对“一房二卖”（及重复抵押），通过限制（否定）在后的买卖合同（抵押合同）的物权效力，以保护预售合同买房人（抵押贷款合同贷款银行）的合法权益。条文所谓“不发生物权效力”是什么意思呢？就是得不到所有权、得不到抵押权，后一买房人得不到所有权、后一抵押贷款银行得不到抵押权。按照物权法第十五条规定，虽然不发生物权效力，但后一买卖合同、后一抵押合同的债权效力不受影响，可以据以追究出卖人（抵押人）的违约责任。从理论上说，可以得到违约责任的保护，但违约责任能不能实现就不一定。所以，按照社会生活经验，办理了预告登记之后，出卖人要搞一房两卖，后面那个买家就不会买；抵押人要重复抵押，后面那个银行就不会接受抵押。这就是预告登记的作用，保护商品房预售合同的买房人，使他最终能够得到房屋所有权，保护在建项目抵押贷款的银行，使它能够得到抵押权并通过执行抵押权收回本金和利息。

现在回到司法解释第四条，所针对的案件是：商品房预售合同，办理预告登记后，出卖人仍然搞“一房二卖”，后一买卖合同的买受人依据合同法第一百一十条关于强制实际履行的规定起诉，要求法院判决强制出卖人办理产权过户登记的案型，以及在建不动产抵押贷款合同，办理抵押权预告登记后，抵押人搞重复抵押（借款），后一抵押（借款）合同的抵押权人依据合同法第一百一十条关于强制实际履行的规定起诉，要求法院判决抵押人办理抵押登记的案型。人民法院应当如何裁判这样的案件呢？按照第四条解释文，这类案件审理中，一旦查明本案买卖合同（抵押合同）标的物之上“存在预告登记”，并且查明本案转移不动产所有权买卖合同（或者抵押合同）订立之时，“未经预告登记的权利人（预售合同买受人、在建项目抵押合同抵押权人）同意”，法院即应严格按照物权法第二十条第一款关于预告登记制度的规定，认定该买卖合同（抵押合同）“不发生物权效力”，亦即驳回原告（后一买受人、后一抵押权人）要求法院强制被告（出卖人、抵押人）办理产权过户登记（抵押登记）的请求。反之，如果查明不存在“预告登记”，或者虽然有预告登记但预告登记已经失效，或者存在有效的预告登记但被告转移不动产所有权或者设定不动产抵押权，已经预告登记的权利人同意，法院即应支持原告依据合同法第一百一十条提起的强制实际履行请求，判决责令被告出卖人办理产权过户登记或者责令抵押人办理抵押登记，自不待言。

现在请看司法解释第五条：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”。

第五条是对“预告登记失效”的解释。物权法第二十条第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该款规定，预告登记失效的两种情况：其一，债权消灭；其二，从可以办理不动产登记之日起三个月内未进行登记。有这两种情形之一，预告登记失效。

这里先介绍第二种情形：所谓“可以办理不动产登记之日”是什么意思？是指开发商就建成房屋向登记机构办理（完成）“首次所有权登记”之日。按照物权法第三十条的规定，开发商建房，属于因事实行为发生所有权，自该“事实行为成就”时，亦即自房屋建成（竣工）之时，发生开发商对所建成房屋的所有权。但按照物权法第三十一条的规定，虽然自竣工之时开发商已经享有对建成房屋的所有权，但在向登记机构办理所有权登记之前，开发商对建成房屋所有权的处分（出卖或者抵押），不发生物权效力。换言之，房屋建成之后，开发商须向登记机构办理“首次所有权登记”（将建成房屋所有权登记在自己名下），然后才能够依据预售合同办理所有权过户登记，或者依据抵押合同办理抵押登记。可见，开发商向登记机构办理（完成）该建成房屋“首次所有权登记”之日，即条文所谓“可以办理不动产登记（产权过户登记或者抵押登记）之日”。

回头看预告登记失效的第一种情形：“债权消灭”。条文所谓“债权消灭”，是什么意思？应当是指异议登记权利人，据以进行异议登记的债权消灭，这不难理解，但问题在于：究竟有哪些原因导致据以进行异议登记的债权消灭？这就有必要解释。请看第五条解释文：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所谓的‘债权消灭’。”包含两类情形：其一，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除；其二，预告登记的权利人放弃债权。

第一类导致“债权消灭”的情形，首先是“协议（合同）无效”，凡具备合同法第五十二条规定的合同无效原因之一，即应认定协议（合同）无效。此外，属于合同法第五十一条规定的无权处分他人财产的合同，如果权利人不予追认且处分人事后未得到处分权的，亦应认定合同无效。须注意的是，这两种合同无效，都须由人民法院或者仲裁机构作出认定合同无效的判决或裁决。其次是“协议（合同）被撤销”，是指属于因重大误解、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同，当事人根据合同法第五十四条的规定行使撤销权，经人民法院或者仲裁机构作出撤销合同的判决或裁决。最后是“协议（合同）被解除”，包括：首先是合同法第四十五条第一款最后一句规定的“附解除条件的合同”，自“解除条件成就”时“失效”，即自动解除；其次是合同法第九十三条第一款规定的“协议解除”，即双方当事人协商达成解除合同的协议，合同即被解除。在此顺便建议律师朋友，如果为当事人签订解除合同的协议，最好将该协议准确地称为（写成）“关于解除某某合同的协议”，而不要简单地写成“补充协议”。因为“补充协议”通常用于对原合同内容的变更（修改），“补充协议”的生效并不导致原合同无效；而解除合同的协议一旦生效，将导致原合同解除（效力消灭）。最后是行使解除权，合同当事人依据合同法第九十三条规定享有约定解除权，或者依据合同法第九十四条的规定享有法定解除权，解除权人按照合同法第九十六条的规定行使解除权，导致合同消灭（被解除）。第二类导致“债权消灭”的情形，是“预告登记的权利人放弃债权”，所谓“放弃债权”，亦即合同法第九十一条第（五）项“债权人免除债务”。

以上是对第五条解释文的解读。重复一下，合同“被认定无效”，须由法院作出认定合同无效的判决或者由仲裁机构作出认定合同无效的裁决。同样，合同“被撤销”，亦须由法院作出撤销合同的判决或者仲裁机构作出撤销合同的裁决。合同“被解除”则有不同，其中，附解除条件的合同，一旦解除条件成就，合同即消灭（自动解除）；协议解除，则解除协议一生效，原合同即被解除（原合同消灭）；解除权人行使解除权，则“解除通知”到达对方之时，合同被解除（消灭），如果对方在3个月内提出异议，则须由法院或仲裁机构对合同之是否解除进行确认。

关于第五条解释文，请特别注意，所谓“买卖不动产物权的协议”一语，并不准确。按照文义解释，所谓“买卖不动产物权的协议”，仅指房屋买卖合同。显而易见，这样解释违背预告登记制度之立法目的。因此，应当根据物权法第二十条关于预告登记制度的立法目的，扩张“买卖不动产物权的协议”一语的文义，解释为，包括：房屋买卖合同；建设用地使用权转让合同；房屋（在建建筑物）抵押合同；建设用地使用权抵押合同；不动产地役权设定合同。此解释方法，属于目的性扩张解释，其解释结果，与第四条解释文所谓“转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权”相符，是正确的。

下面请看第六条解释文：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”

这是关于特别动产物权变动的解释。民法理论上，将动产分为一般动产与特别动产。所谓特别动产，指物权法第二十四条规定的“船舶、航空器和机动车等”，之所以将船舶、航空器和机动车等规定为“特别动产”，并设立不同于一般动产物权变动的法律规则，原因有二：其一是“特别动产”价值巨大；其二是“特别动产”活动范围广。一般动产的物权变动规则，是交付生效，不须登记。因为一般动产没有（也不可能有）登记制度，而“船舶、航空器和机动车等”特别动产，都有相应的登记制度。这里补充一下，特别动产的登记制度，包括船舶、航空器和机动车的登记制度，首要目的是为了行政管理，在此基础上，民事法律规定该登记具有物权变动的（证据）效力。这与国家专门设立（不具有行政管理权的）不动产登记机构办理不动产登记，是不同的。特别动产登记，首先为了行政管理，民法赋予该登记以物权变动的（证据）效力，属于顺水推舟。

现在回过头来讲，动产物权变动规则。物权法第二十三条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十四条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”按照第二十三条的规定，动产物权变动规则，是“自交付时发生效力”，即“交付生效主义”。条文附有“但书”：“法律另有规定的除外”。此“法律另有规定”，指第二十四条关于特别动产物权变动的规定：“未经登记，不得对抗善意第三人”，即“登记对抗主义”。将第二十三条和第二十四条结合起来理解，我国物权法规定，特别动产物权变动实行“登记对抗主义”，特别动产之外的动产（一般动产）实行“交付生效主义”。

“交付生效主义”是什么意思？意思是：以动产的“交付（即移转占有）”作为物权变动的判断标准（公示方法），于出卖人将出卖标的物交付于买受人之时，买受人即取得标的物所有权。“交付生效主义”容易理解，例如，你到商店买手机，选定手机、谈好价钱，售货员开票，你到收银台付款，回来将付款凭证交给售货员，售货员将你选定的那台手机交给你、你接过（占有）该手机（即完成交付），你即于此时取得该手机的所有权。

“登记对抗主义”是什么意思？“登记对抗主义”，是相对于“登记生效主义”而言的。按照我国现行不动产登记制度，例如房屋买卖，实行“登记生效主义”，以到登记机构办理不动产登记（产权过户登记）为生效条件。即使出卖人交了房、买受人取得对房屋的占有甚至进行装修并居住了好多年，只要未到登记机构办理产权过户登记，买受人仍然得不到房屋的所有权。物权法第十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”这叫“登记生效主义”，是一种最严格的登记制度。

相对而言，我国对特别动产实行的“登记对抗主义”，是一种比较宽松的制度。例如机动车买卖、机动车抵押，不要求必须登记，是否办理过户登记、抵押登记，由当事人自己决定。按照“登记生效主义”，如不动产买卖、不动产抵押，是必须登记，不登记不生效（即买受人得不到所有权、抵押权人得不到抵押权）；按照“登记对抗主义”，如机动车买卖、机动车抵押，不要求必须登记，即使不登记（只要交付）也生效（买受人得到所有权、抵押权人得到抵押权），但是，因为没有登记，你会承担某种风险，你得到的所有权、抵押权，在效力上有某种缺陷，即“不能对抗善意第三人”。顺便指出，虽然法律规定实行“登记对抗主义”，你如果购买机动车或者接受机动车抵押借款，为了保险起见，最好还是到登记机关办理过户登记、抵押登记为好。

这里介绍物权的效力。物权是什么权利呢？物权法第二条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。可见，物权具有“直接支配性”和“排他性”。物权是一种具有直接支配性和排他性的权利，民法理论上称为绝对性的权利，不仅有支配效力、排他效力，还有追及效力、对抗效力。所谓支配效力，指所有人将所有物置于自己的占有、控制之下；排他效力，指排除任何人对标的物的侵害，任何人侵害标的物，均将构成违法行为（侵权行为、犯罪行为）；追及效力，指标的物被他人非法占有时，所有人可以追及于该地而取回标的物；对抗效力，指物权（特别是所有权）可以对抗世界上任何人，任何人都不能予以剥夺。理论上称物权为绝对权、对世权，就体现在物权具有对抗效力。

现在回头讲特别动产的“登记对抗主义”。“登记对抗主义”的意思是，法律不要求必须登记，买受人可以登记，也可以不登记，即使不登记，只要完成“交付”也可以得到所有权。像二手车买卖，签订买卖合同后买受人付款，按照物权法第二十三条规定，出卖人将汽车钥匙交付给买受人，买受人占有车钥匙表示交付完成，他就得到了汽车的所有权。但是，买受人得到的所有权有个缺陷，其对抗效力不完全，买受人凭借该所有权可以对抗很多人，但不能对抗“善意第三人”。因为，按照物权法第二十四条规定，机动车等特别动产的物权变动规则是“登记对抗主义”，虽然车钥匙的交付就转移了该车的所有权，但“未经登记，不得对抗善意第三人”。假如张三对你购买的、因交付（车钥匙）而取得所有权的该汽车主张权利，法庭一旦认定张三属于“善意第三人”，法庭就会作出判决剥夺你对该汽车的所有权，判决该汽车属于张三所有。须注意的是，未经登记的、因交付而取得的所有权，只是不具有对抗“善意第三人”的效力，仍然具有对抗“善意第三人”之外的一切人（包括“恶意第三人”）的效力。

理解物权法第二十四条所谓“不得对抗善意第三人”，关键是要正确理解“善意第三人”概念。因此第六条解释文，就是对物权法第二十四条中的“善意第三人”概念做解释。前面提及，孙会长给我一个律师提问清单，问题9：“如何理解物权法上的‘第三人’”？要解释谁是“善意第三人”，须先解释谁是“第三人”。下面先讲“第三人”是什么意思?

民法上的“第三人”概念，与债权（合同）的相对性原理有关。债权（合同）是双方当事人之间的法律关系，罗马法称为“法锁”，通过这把“法锁”将债权人、债务人“锁”在一起。因此，所谓“第三人”，是指债权（合同）双方当事人之外的人。但须注意，合同双方当事人之外有许许多多人，单中国就十三亿人口，难道十三亿人都是“第三人”吗？当然不是。所谓“第三人”，既不是指合同双方当事人之外的一切人，也不是指双方当事人之外的任何人，而是指双方当事人之外的、与合同一方当事人有某种法律关系的某个特定的人。

合同法上的第三人，例如合同法第六十四条“向第三人履行合同”中的第三人，是指双方当事人之外的、那个“接受债务人履行”的特定人；合同法第六十五条“由第三人履行合同”中的第三人，是指双方当事人之外的、那个向债权人履行债务的特定人；合同法第一百二十一条所谓“第三人”，是指与合同债务人具有某种法律关系的人，如债务人自己的原材料供应商、建筑承包人、履行辅助人；合同法第五十二条第二款关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”规定中的“第三人”，特指双方当事人恶意串通加以损害的那个受害人。侵权法第二十八条关于“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”的规定，所谓第三人是指未被列入被告的、实际造成原告损害的那个加害人。侵权法第三十七条第二款规定，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”，其中所谓第三人，是指那个实际造成受害人损害的加害人。此外，侵权法第八十三条、第六十八条第三人行为导致动物造成损害、第三人造成环境污染的规定，所称第三人都是指的特定人。民事诉讼法上的“第三人”概念，道理相同，是指诉讼双方当事人（原告、被告）之外的，与当事人一方（原告或者被告）有某种法律关系的特定人。鉴于物权属于支配权和绝对权的性质，处于静止状态的物权，只有物权人与非物权人之分，不发生所谓第三人问题。物权法上的第三人，必定发生在物权的动态（物权变动）关系中，指在导致物权变动（设立、转让、终止）的合同关系中，与当事人一方存在某种法律关系的特定人。例如，第三人提供担保（第三人抵押、当事人质押）所谓第三人，是指用自己的不动产或者动产设定抵押权或者质权为债务人担保的特定人（物权法第176、179、203、208条）。以转让对第三人的返还请求权替代交付（物权法第26条）所谓第三人，指合法占有动产的特定人。请特别注意，以上所列举的“第三人”，都不发生“善意”、“恶意”问题。

发生“善意”、“恶意”的第三人，主要是两种情形：其一，存在意思表示瑕疵的合同（法律行为）一方当事人主张合同（法律行为）无效或者予以撤销，该无效或者撤销可否对抗连续交易的后一合同关系的受让人。例如，张三出卖某物给李四，李四再将该物出卖给王五，构成连续交易合同关系，前合同关系的当事人（张三、李四），以存在意思表示瑕疵（虚伪表示或者欺诈、胁迫）为由，主张前合同关系无效或者撤销，是否影响后合同关系的效力，取决于后合同关系买受人王五，是否知道（包括应当知道）前合同关系存在意思表示瑕疵？假如王五知道（应当知道）前合同存在意思表示瑕疵，王五即属于“恶意第三人”，因此张三与李四之间的前合同关系的无效或者撤销，将导致李四与王五之间的后合同关系亦无效或者撤销，此即前合同关系因意思表示瑕疵被确认无效或者被撤销，“可以对抗”（后合同关系的）“恶意第三人”；反之，假如王五不知道（不应当知道）前合同存在意思表示瑕疵，则王五属于“善意第三人”，因此张三与李四之间的前合同关系的无效或者撤销，不导致李四与王五之间的后合同关系亦无效或者撤销，此即前合同关系因意思表示瑕疵被确认无效或者被撤销，“不得对抗”（后合同关系的）“善意第三人”。此项因意思表示瑕疵主张合同（法律行为）无效或者撤销不得对抗“善意第三人”制度，其立法目的在于保障市场交易安全，现行民法通则、合同法未有明文规定，正在制定中的民法总则（草案）规定在第一百二十四条、第一百三十条。

其二，物权变动关系中的“第三人”，存在于同一物权的重复交易（“一物二卖”）、重复抵押（“一物二押”）合同关系中，指后一买卖合同的买受人、后一抵押合同的抵押权人。关于“一房二卖”，前面解读预告登记制度时已经谈及，因不动产物权变动实行“登记生效主义”，现房买卖不太容易出现“一房二卖”，“一房二卖”主要存在于商品房预售买卖合同，因此物权法创设预告登记制度以保护预售合同买受人能够得到房产所有权。一般动产物权变动实行交付生效主义，一旦完成交付出卖人即失去对标的物的占有，不可能“一物二卖”。唯特别动产物权变动实行“登记对抗主义”，于交付完成之后，买受人取得对标的物的占有（因此取得标的物所有权），但只要未到登记机关办理过户登记，登记簿上该动产所有权仍在出卖人名下，给“一物二卖”留下可能性。

于出卖人“一物二卖”情形，如何处理前合同买受人与后合同买受人（第三人）之间的利益冲突？处理的标准是，看该第三人（后买受人）是属于善意或者恶意。如果后买受人订立合同之时，知道（应当知道）出卖人已经将该特别动产出卖给他人，即属于“恶意第三人”，前买受人因交付而取得的所有权足以对抗该“恶意第三人”，法院据此判决确认前买受人已取得该特别动产所有权，并驳回后买受人取得该特别动产所有权的请求。

现在我们已经知道，物权法第二十四条所谓“善意第三人”，特指“一物二卖”情形后一买卖合同的买受人（及“一物二押”情形后一抵押合同的抵押权人）。以机动车买卖为例,第一个买卖合同是出卖人甲(车主)将机动车出售给买受人乙，合同成立生效，买受人乙已经付款并取得车钥匙（完成交付），根据物权法第二十四条的规定，买受人乙已经取得该汽车所有权。但因乙未到登记机关办理所有权过户登记，在登记簿上出卖人甲仍是该汽车（名义）所有权人，因此甲又与丙订立买卖合同，再将该车卖给买受人丙，并且与丙到登记机关办理过户登记，将该汽车所有权过户到后买受人丙名下。如何解决前买受人乙与后买受人丙之间的利益冲突？

如果后买受人丙未办理过户办登记，则后买受人丙只是一般债权人，而前买受人乙因交付已取得该汽车所有权，按照物权效力优于债权的原则，乙对汽车享有的所有权足以对抗一切债权人，因此法庭应当保护前买受人乙、驳回后买受人丙的诉求；如果后买受人丙办理了过户登记，后买受人丙即属于甲乙之间（前一）汽车买卖合同的“第三人”，法庭如何判决，将取决于：后买受人丙是属于“善意第三人”或者“恶意第三人”？

假如后买受人丙于订立买卖合同时，已经知道（应当知道）甲已经将该汽车出卖给乙的事实，则丙属于“恶意第三人”，按照物权法第二十四条的规定，前买受人乙因交付取得的对该汽车的所有权，足以对抗该“恶意第三人”。因此，法庭应当保护前买受人乙、驳回后买受人丙交付汽车的诉求，判决乙为该汽车所有权人，并否定丙对该汽车的所有权；假如后买受人丙于订立买卖合同时，不知道（不应当知道）甲已经将该汽车出卖给乙的事实，则后买受人丙属于“善意第三人”，按照物权法第二十四条的规定，前买受人乙因交付取得的对该汽车的所有权，对抗效力存在缺陷，不得对抗“善意第三人”丙。因此，法庭应保护后买受人丙，作出该汽车所有权属于后买受人丙、否定前买受人乙对该汽车享有所有权的判决。

总结一下，司法解释第六条，是解释物权法第二十四条所谓“善意第三人”。如前所述，法律上的“第三人”非指债权（合同）双方当事人之外的一切人、任何人，是指与当事人一方有某种法律关系的特定人。物权法第二十四条所称“善意第三人”，仅指“一物二卖”情形的后合同买受人。但在裁判实践中，有的法院、法官产生混淆，错误理解为，出卖人的债权人也属于第二十四条所谓“善意第三人”。因此，司法解释第六条，从反面进行解释，将出卖人的“债权人”排除在“善意第三人”的范围之外。在将出卖人的“债权人”排除之后，则物权法第二十四条所称的“善意第三人”也就确定了：仅指“一物二卖”情形，不知道（不应当知道）前一买卖合同关系存在的后买受人。

按照类推解释方法，物权法第一百二十九条关于“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，所称“善意第三人”，仅指重复互换、重复转让情形，不知道（不应当知道）前一土地承包经营权互换、转让合同关系存在的后取得人；物权法第一百五十八条关于“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，所称“善意第三人”，仅指重复设定地役权情形，不知道（不应当知道）前一地役权设定合同关系存在的后地役权人；物权法第一百八十八条、第一百八十九条关于“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，所称“善意第三人”，仅指重复抵押情形，不知道（不应当知道）前一抵押合同关系存在的后抵押权人。

现在看司法解释第七条：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设定、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”

第七条解释文，所解释的是物权法第二十八条。民法理论上，将导致物权变动的原因，大别为法律行为与法律行为之外的原因。法律行为之外的、导致物权变动的原因，包括物权法第二十八条规定的法律文书和征收决定（公权力行使行为）、第二十九条规定的继承和遗赠、第三十条规定的事实行为。物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”其中，“人民政府的征收决定”含义明确，易于掌握，而“人民法院、仲裁委员会的法律文书”就难于掌握，因为人民法院和仲裁委员会的法律文书，并非只有一种类型。因此需要最高人民法院进行解释，所称“人民法院、仲裁委员会的法律文书”，是指人民法院、仲裁委员会作出的哪些法律文书？按照第七条解释文，物权法第二十八条所称“导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”，是指人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出的“改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书”，以及人民法院在执行程序中作出的“拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”。

问题1：“法律文书的生效时间如何确定？”对此，法律上并没有明文规定，根据程序法基本原理，人民法院的法律文书生效，分为三种情形：（一）凡是允许当事人上诉的人民法院法律文书（判决书、裁定书），须送达当事人之后、上诉期届满当事人未上诉，法律文书（判决书、裁定书）才生效；（二）不允许当事人上诉的法律文书（判决书、裁定书），自送达当事人时生效：（三）无须送达的法律文书（宣告失踪判决、撤销失踪宣告判决、宣告死亡判决、撤销死亡宣告判决），自法律文书作出之时生效。仲裁委员会的法律文书（裁决书），自送达当事人之时生效。

问题2：“司法解释第七条关于法律文书种类和范围的解释，是否符合物权法第二十八条的立法本意？”我认为，司法解释第七条关于法律文书种类和范围的解释，是符合物权法第二十八条立法本意的，但解释文所谓“改变原有物权关系的”法律文书，未明确解释“改变原有物权关系的”法律文书的具体类型，有必要进一步予以解释。下面是我的补充解释，第七条解释文所谓“改变原有物权关系的”法律文书，包括：（一）人民法院的确权判决书；（二）人民法院的破产财产分配判决书（裁定书）；（三）人民法院的清产还债判决书（裁定书）；（四）人民法院的以物抵债裁定书；（五）人民法院的强制拍卖成交裁定书；（六）人民法院的分割共有财产判决书，包括分割家庭共有财产、分割夫妻共有财产、分割合伙共有财产判决书；（七）人民法院的分配遗产判决书。这里列举了七种法律文书，不一定周全，属于学理解释，仅供参考。

问题3：“在执行实践中，执行当事人合意以物抵债，执行法院一般不出具以物抵债的裁定书，你怎么看这个问题？”我认为，首先要理解执行法院执行的对象是什么？当然是债权。但不是普通的债权，而是由人民法院生效判决所确认的债权。人民法院的判决一经生效，该债权就附上了法院的强制执行力。虽然该债权附上了法院的强制执行力，债务人（执行义务人）仍然可以自愿履行，如果他自愿履行了，就达到了执行目的；如果执行义务人不自愿履行，执行法院将采取强制执行措施，包括查封、扣押、拍卖被执行人的财产，以实现执行目的。在执行实践中，在强制拍卖成交之后，执行法院将作出“强制拍卖成交裁定书”，有时不需要拍卖，将被执行人的特定不动产或者动产折价抵偿给执行申请人，执行法院将作出“以物抵债的裁定书”。可见，“强制拍卖成交裁定”和“以物抵债裁定”，都是在执行义务人不自愿履行的情况下，执行法院进行强制执行的结果。执行过程中，执行当事人合意以物抵债，属于执行义务人自愿履行，执行法院并没有采取强制执行措施，执行法院不作出（不必要作出）“以物抵债裁定”，我认为是正确的。补充一点，执行过程中，执行申请人与执行义务人协商达成的“以物抵债协议”，性质上属于“和解协议”，按照民诉法第二百三十条的规定，执行员应当将该“以物抵债协议”的内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，自不待言。

下面看司法解释第八条：“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。”

为什么要作出第八条解释呢？是因为有的法官和律师对物权法第三十一条有误解。而物权法第三十一条是对非因法律行为取得物权的处分限制。根据物权法第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”条文所谓“发生效力”，是指发生“物权设立”的效力、“物权变更”的效力、“物权转让”的效力、“物权消灭”的效力。根据第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。条文所谓“发生效力”，是指发生“物权取得”的效力。根据第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”条文所谓“发生效力”，是指发生“物权设立”的效力、“物权消灭”的效力。其中，发生“物权设立”效力、“物权变更”效力、“物权转让”效力，其结果是：一方当事人因而取得（享有）物权。

请特别注意，根据以上三个条文取得（享有）的物权，如果属于“依照法律规定需要办理登记的”不动产物权，则在物权变动发生效力、权利人取得（享有）不动产物权之时，因尚未到登记机构办理不动产登记，该不动产物权归属状态与不动产登记簿上的记载是不一致的。同理，如果属于动产，则在发生物权变动、权利人取得（享有）动产物权之时，因尚未占有该动产，该动产物权归属状态与公示方法（占有）是不一致的。这种情形，如果允许该物权的权利人，在办理不动产登记或者完成动产交付（消除真实权利状态与登记簿记载的不一致）之前处分其物权，将必然导致财产归属秩序和市场交易秩序的混乱。为了维护财产归属秩序、市场交易秩序，有必要对所取得的物权予以限制：于办理不动产登记或者完成动产交付之前，限制其处分。

对于非因法律行为取得的物权，于办理不动产登记或者完成动产交付之前限制其处分，也是出于维护物权公示、公信制度的要求。按照物权法第三十一条的规定，非因法律行为取得（享有）的不动产物权，如果属于依照法律规定需要办理登记的，则在办理不动产登记之前，该不动产物权人所为处分（如转让、抵押），“不发生物权效力”。所谓“不发生物权效力”，其含义是：相对人（如受让人、抵押权人）得不到物权（所有权、抵押权）。规定“不发生物权效力”，反过来，也就起到促使不动产物权人在处分不动产物权之前，到登记机构办理不动产登记，以消除真实权利状态与登记簿上的记载的不一致，维护和发挥不动产登记制度的目的和功能。补充一点，在办理不动产登记或者动产交付之前，物权人的处分虽“不发生物权效力”，其债权（合同）效力不受影响，自不待言。

由上可知，物权法第三十一条，只是限制依照第二十八条至第三十条规定享有（不动产）物权的处分权能，该物权的其他权能（占有、使用、收益）和效力（优先效力、排他效力、追及效力）均不受影响。当物权受到非法侵害时，权利人应受到物权法或者侵权法的保护，例如，依据物权法第三十四条请求返还原物；依据物权法第三十五条请求排除妨害或者消除危险；依据物权法第三十六条请求修理、重作、更换或者恢复原状；依据物权法第三十七条请求损害赔偿；依据侵权责任法第十九条的规定，请求损害赔偿。此外，如果加害行为构成刑法上的侵犯财产罪，权利人还将受到刑法的保护。但是，在实践中，有的法院、法官未能正确理解物权法第三十一条的规定，将条文“未经登记，不发生物权效力”（对“处分权能”的限制），误解为对物权（取得、享有）的限制，误解为该物权因此就不受法律保护了。司法解释第八条的解释目的，就是要纠正、避免对物权法第三十一条的误解，明确告诉我们，没有办理不动产登记或者动产交付的物权，仍然受物权法、侵权法甚至刑法的保护，其根据物权法第三十四条至第三十七条请求保护其物权的，人民法院应当受理并予以支持。

现在看司法解释第九条：“共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”

司法解释第九条至第十四条，是解释“按份共有人优先购买权”（物权法第101条）。这里顺便介绍一下优先购买权。优先购买权的实质，是对物权（所有权）的处分权能的限制。我们可以发现一个现象，民法典制定的时间愈早，所规定的优先购买权类型愈多。反之，民法典制定的时间愈近（晚），所规定的优先购买权类型愈少。中国现行法上的优先购买权，只有两种：一是合同法第二百三十条规定的承租人优先购买权；二是物权法一百零一条规定的按份共有人优先购买权。

合同法上的承租人优先购买权，最先由最高人民法院关于民法通则的司法解释所创设，合同法起草人将此司法解释制度上升为法律条文，规定在合同法第二百三十条。应当特别注意，此承租人优先购买权，根据民法通则的解释意见，被认定为物权性权利，如果出租人没有通知承租人转卖租赁房屋，承租人可以诉请法院确认该转卖合同无效。但在物权法生效之后，最高人民法院根据尽量限制物权性优先购买权的立法指导思想，变更对承租人优先购买权的解释立场，根据租赁合同司法解释（法释[2009]11号）第二十一条，出租人侵害承租人优先购买权情形，“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”承租人优先购买权，被定性为债权性权利。

现在回头讲按份共有人优先购买权。按照物权法定原则（物权法第5条），按份共有人优先购买权（物权法第101条），当然属于物权性权利。这是毋庸置疑的，不需要再作解释。需要解释的，是按份共有人优先购买权的适用对象（范围），及如何适用？物权法第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”应当说，条文规定够清楚了：共有人向共有人之外的其他人转让共有份额，其他共有人可以行使优先购买权。但是，实务当中发生了混淆，因此需要解释。

请看第九条解释文：“按份共有的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买权的，不予支持。”为什么不予支持？因为“继承、遗赠等原因”发生权利主体变更，不是“转让”。民法所谓“转让”，是指权利主体（转让人），将属于自己的财产性权利（所有权及其所有权份额、用益物权、知识产权、股权）移转于受让人，并从受让人收取对价（价款）的有偿法律行为。按份共有的权利主体死亡，其享有的所有权份额成为遗产，由死者的继承人或者受遗赠人取得，属于非因法律行为取得物权（物权法第29条），与（属于有偿法律行为）的“转让”无关，不在按份共有人优先购买权的适用范围之内。这种情形，其他按份共有人主张优先购买权的，人民法院当然不予支持。请注意，第九条解释文，有一个“但书”：如果按份共有人之间另有约定，即约定于权利主体因继承、遗赠等原因发生变更时，其他共有人可主张优先购买权，则依其约定。还要说明一点，第九条解释文“继承、遗赠等原因”中的这个“等”字是什么意思？这个“等”字，是指物权法第二十八条规定的因人民法院、仲裁委员会生效的法律文书发生的物权变动。

下面请看司法解释第十条：“物权法第一百零一条所称的‘同等条件’，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。”

本条解释“同等条件”。按照物权法第一百零一条的规定，按份共有人优先购买权的适用对象，是共有人将自己的共有份额“转让”给非共有人；按份共有人优先购买权的适用条件，是以“同等条件”购买。此所谓“条件”，是指“合同条件”，包括“转让价款”、“付款期限”、“付款地点”和“付款方式”，此外还可以包括“违约责任”、“解决争议的方法”等；所谓“同等条件”，如果严格解释，其含义是，要求主张行使优先购买权的其他共有人所提出的“合同条件”，与共有人（转让人）与非共有人（受让人）所达成的“合同条件”，完全相同。如此严格解释，对主张行使优先购买权的其他共有人难免过分苛刻，有悖于法律设置优先购买权制度的立法目的。故第十条解释文，要求法官于判断主张行使优先购买权的共有人提出的合同条件是否构成“同等条件”时，既不能将“同等条件”理解为“转让价格相同”，也不能要求全部合同条件都完全相同，而是授权法官“综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素”进行综合判断（自由裁量）。

下面请看第十一条：“优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：

（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；

（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；

（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；

（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。”

本条解释按份共有人优先购买权的行使期限（除斥期间）。按份共有人优先购买权，性质上属于形成权。形成权的存在使有关法律关系处于不确定状态。因此，立法政策不允许形成权长期存在，形成权应受除斥期间限制，除斥期间届满形成权消灭。物权法创设按份共有人优先购买权，却未为其规定除斥期间，构成法律漏洞。第十一条解释文，弥补了此项法律漏洞。

按照本条解释，按份共有人优先购买权的除斥期间，分为十五日与六个月。解释文比较明确，容易理解。但其中第三项、第四项“其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日”一句，其中“最终确定的同等条件之日”语义模糊，应当理解为转让人与受让人之间的“合同条件最终确定”之日，亦即“转让合同成立”之日。

下面请看司法解释第十二条：“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：

（一）未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求；

（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。”

本条第一句从正面解释，具备哪些条件属于优先购买权之正确行使：“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。”表述了共有人优先购买权行使的三项条件：其一，须是按份共有人向共有人之外的人“转让”其份额（本解释第9条）；其二，其他共有人须在优先购买权“除斥期间”（行使期间）内请求购买（本解释第11条）；其三，其他共有人须按照“同等条件”购买（本解释第10条）。符合此三项条件，属于优先购买权之正确行使，人民法院“应予支持”，即确认共有人向共有人之外的人转让其份额的合同无效，并判决行使优先购买权的共有人“按照同等条件购买该共有份额”。

本条第二句从反面解释，只要不符合第一句表述的条件之一，即不构成优先购买权之正确行使：“其他按份共有人的请求具有下列情形之一的：（一）未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买（因除斥期间届满优先购买权已经消灭），或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求（不按照“同等条件”）；（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效（不属于行使优先购买权）”，均不构成优先购买权的正确行使，人民法院当然“不予支持”，即应判决驳回该其他按份共有人的请求。

第十二解释文，不难理解，唯第二句中的“实质性变更”一语，须稍作说明。“实质性变更”与“非实质性变更”相对应，属于合同法上的重要法律概念。其所谓“变更”，指当事人对“合同条件”的变更。按照合同法原理，当事人（受要约人）对于相对方（要约人）提出的“合同条件”的“非实质性变更”，视为“未变更”，构成对“合同条件”的承诺，于是合同成立；反之，当事人（受要约人）对于要约人提出的“合同条件”的“实质性变更”，视为拒绝对方提出的“合同条件”、提出“新要约”，因此合同不成立。本条解释文“主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求”，已构成对转让人提出的“合同条件”的拒绝，当然不符合优先购买权行使的“同等条件”，这易于理解。问题是，能否将“减少转让价款、增加转让人负担”之外的其他变更，都认定为“非实质性变更”？

须特别注意，绝对不应将“减少转让价款、增加转让人负担”之外的其他变更，都认定为“非实质性变更”。哪些变更属于“实质性变更”，在合同法上有明确规定。按照合同法第三十条的规定，除“减少转让价款、增加转让人负担”之外，有关购买共有份额数量的变更、履行期限的变更、履行地点的变更、履行方式的变更、违约责任的变更和解决争议方法等的变更，均属于对合同条件的“实质性变更”。须排除上述“实质性变更”之后的其他变更，才可能属于不影响优先购买权行使之“非实质性变更”。

请看司法解释第十三条：“按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”

前面的第九条和第十二条解释文已经明确，按份共有人优先购买权的适用对象，是“按份共有人向共有人之外的人转让其共有份额”，“按份共有人之间转让共有份额”不属于优先购买权的适用对象。因此，本条解释文进一步明示：于“按份共有人之间转让共有份额”情形，若有其他共有人主张根据物权法第一百零一条（关于按份共有人优先购买权的规定）请求优先购买的，人民法院应“不予支持”，即以不符合物权法第一百零一条关于优先购买权（适用对象）的规定为由，判决驳回其请求。须注意，十三条解释文附有一个“但书”：“但共有人之间另有约定的除外”。如果共有人之间预先约定：“共有人之间转让共有份额，其他共有人也有优先购买权”，则按照私法自治（意思自治）原则，人民法院理应认可该约定。

民法上设立共有人优先购买权的立法目的何在？所谓“转让”属于市场交易行为，转让人以获取对价（价款）为目的。根据社会生活经验，转让人往往关注相对方（受让人）的报价、资力及能否按期付款，一般不考虑受让人身份。但共有财产份额的转让有所不同。民法创设按份共有人优先购买权的立法目的，是要维护财产共有关系的稳定、维护其他共有人的合法权益。财产共有关系的基础是合伙（合同）关系，合伙关系以合伙人相互之间的信赖为前提，如果相互之间缺乏信赖，合伙关系就很难维持。共有人将其共有份额转让给共有人之外的人，其法律效果是，转让人因而退出合伙关系，受让人因受让共有份额而成为新合伙人（加入合伙关系）。如果该受让人不诚信、不受其他合伙人信赖，就会导致财产共有关系内部的冲突、损害其他共有人的合法权益。创设按份共有人优先购买权，就是为了规避共有人将共有份额转让给共有人之外的、不为其他共有人信赖的人，为了维护财产共有关系（作为其基础的合伙关系）的稳定。共有人之间转让共有份额不适用优先购买权的道理也在于此，因为共有人之间转让共有份额，不存在损害财产共有关系基础的危险。

再看司法解释第十四条：“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。”

本条解释优先购买权的共同行使。根据物权法第一百零一条规定，于共有人向共有人之外的人转让其共有份额情形，其他按份共有人均享有优先购买权。通常情形，其他共有人之一行使优先购买权，别的共有人会放弃优先购买权。如果两个以上的按份共有人都要求行使优先购买权，就构成优先购买权的共同行使，按照本条解释，“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，按照转让时各自份额比例行使优先购买权的”，人民法院“应予支持”。对本条解释文，再作解释（反对解释），如果两个以上按份共有人起诉主张优先购买权且协商不成时，请求“不”按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，则人民法院应不予支持。

现在从司法解释的第十五条开始，是解释物权法第一百零六条善意取得制度。顺便提到，在传统民法理论和立法例，与物权法第一百零六条善意取得制度对应的，是不动产登记公信力和动产善意取得两个制度。保护不动产转让的善意受让人，靠不动产登记公信力原则（制度）。因动产（一般动产）没有登记制度，为了保护动产交易中的善意受让人，另外发明动产善意取得制度。物权法制定时，立法者考虑到两个制度立法目的完全相同（保护善意受让人），遂将两个制度合并，创设统一的善意取得制度，规定在物权法第一百零六条。

物权法设立善意取得制度的立法目的，是为了保护善意受让人。因为法律不可能要求每一个受让人在订立转让合同时，调查转让人是否真实权利人。既然这样的要求不合理，那就发生一个问题，在受让人不知道出卖人不是真实权利人的情况下，这个善意受让人，在法律上就应该受到保护；如果我们不保护他的话，市场交易就不能够进行。保护善意受让人就是保护交易安全，就是保护市场经济的发展，这就是物权法设立善意取得制度的理由。