违法发包工程中侵权责任的认定

被告罗某系个体建筑工程队包工头。2014年5月，被告某置业公司与罗某签订工程发包协议，将被告置业公司的外墙保温装饰工程发包给了不具备相关资质的罗某，后罗某组织相关人员对该工程进行施工。施工过程中，原告张某不慎从架杆摔落致重伤，两被告拒绝赔偿，张某遂将两被告诉至法院，请求判令赔偿其因伤造成的损失。罗某在庭审中辩称，其并不具备施工资质，被告置业公司在合同签订前也知晓该情况，因此其无权雇佣他人从事该项装修工程，与原告之间也不能形成正式的雇佣关系，应是被告置业公司通过他雇佣了原告张某，故其不应对原告的损失承担赔偿责任。

本案的争议焦点是，被告罗某是否应对原告的损失承担赔偿责任：

一种观点认为，被告罗某不应对原告的损失承担赔偿责任。罗某作为不具备相关资质的承包方，按照相关规定不能雇佣他人从事相关工程建设活动，因此，其与原告之间不能形成法律意义上的用工关系，故不应对原告的损失承担赔偿责任；

另一种观点认为，被告罗某应对原告的损失承担赔偿责任。罗某作为实际上的接受劳务方，其所雇佣人员在劳务期间受伤的，作为接受劳务一方的罗某应承担相应的赔偿责任。

笔者赞同第二种观点，理由如下：

首先，工程发包，是指建设单位将工程包给他人实施的行为；工程转包，是指承包单位承接工程后，自己不实施工程经营活动，而是全部转给他人实施；工程分包，是指承包人将其承接的部分工程再包给他人实施。在建设工程领域，接受发包的承包人再将工程全部或者部分包给他人实施，是转包或者分包的行为。《中华人民共和国建筑法》(下称《建筑法》)第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”因此，建设工程的发包、转包与分包单位必须都是具备相应资质条件的主体，否则其签订的合同就不具备法律意义上的效力。

其次，工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形下，工程发包单位、承包单位与施工人员三者之间的关系。所谓工程侵权，应当是指劳动者在从事工程建设或者与工程建设有关的活动时遭受的不良因素的伤害。工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形下，由具备用工主体资格的承包单位承担侵权损害赔偿责任，并不以两者之间存在真实的劳动关系为前提，这是对受害人权益的一种特殊保护。在这种情形下，承包单位作为工程的经营活动主体，本应自己雇佣他人进行工程建设，但其将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人为完成工程而进行实际用工。从法理上分析，转承包人、分包人才是真正的用工人，承包单位与在施工过程中提供劳动的人员之间不存在法律意义上的用工关系。

再次，工程施工过程中雇工侵权责任的划分。发包单位将工程发包给具备用工主体资格的单位或个人，应由承包单位承担侵权责任的赔偿。但在发包单位将工程发包给不具备用工主体资格的主体时，发包单位虽然实施了违法发包的行为，但发包单位毕竟不是工程的实际建设者，接受发包的承包者虽然不具备用工主体资格，但在法律上该承包单位与其招用的雇工之间仍形成劳务关系或者雇佣关系，对工程上的伤亡事故，工程发包者、承包者应承担特殊侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，违法承包单位作为实际接受劳务方，在发生侵权责任后理应承担相应赔偿责任。同时，由于《建筑法》规定工程的承包人必须是具备相关资质的单位，因此，如果发包方将工程发包给不具备相关资质的个人或单位，在此情形下发生与完成工程相关的伤亡事故，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，建设单位应与承包或分包方承担连带责任。

综上，在违法发包工程进行施工的过程中，若造成人员侵权伤害，应由工程发包者与工程承包或分包方承担连带赔偿责任。

作者：五莲县法院 郑磊 王阳