刘德政律师
【基本案情】2020年7月，周某加入某汽车服务公司，双方签订的劳动合同中明确规定其月工资为4000元（已包含加班费）。次年2月，周某因个人缘由向其所在单位提出终止劳动合同的申请，并声称即便以其所在地规定的最低工资标准作为法定标准工作时间工资来计算，汽车公司仍未足额支付其加班费，故而要求公司补发差额。汽车公司确认了周某的加班事实，但依据双方劳动合同中的约定，即月工资已包含加班费，拒绝了周某的要求。随后，周某向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委员会）提交了仲裁申请。
【争议焦点】某汽车服务公司与周某约定实行‘包薪制’，是否还需要依法支付周某加班费差额。
【裁决结果】根据周某的实际工作时间进行折算，即使按照当地最低工资标准认定周某法定标准工作时间工资，并以此为基数核算加班费，也应当超出双方在劳动合同中约定的4000元/月工资，这表明某汽车服务公司未依法足额向周某支付加班费。因此，仲裁委员会依法作出裁决，要求某汽车服务公司支付周某加班费差额17000元，并就有关问题向某汽车服务公司发出仲裁建议书。
在上述案例中，虽然该汽车服务公司最终补发了周某加班费差额，但仲裁委却未直接否定双方对“包薪制（含加班工资）”的约定，而是将其和周某实际工作时间进行比算：若周某实际工作的小时工资低于当地最低工资标准，案涉“包薪制”约定则被视为无效，反之则可认定为合法有效，毕竟在此种情况下，相当于用人单位以“包薪”的方式掩盖了降低员工工资的实质，即低于法定最低工资水平，从而违反了法律的强制性规定。
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实务裁判观点分享
尽管上述案例并未认定“包薪制”约定，但经我们检索后发现全国各地对该类约定的认定情况如下：
1.北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会
《关于审理劳动争议案件解答（一）》第58条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。”
2.中山市中级人民法院
《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》第四条第2款规定：“（五）用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。”
3.深圳市中级人民法院
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十二条规定：“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明‘已包含加班工资’或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%）。按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。”
4.重庆市高级人民法院
《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第八条：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含法定工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的工资标准低于当地最低工资标准的除外。”
5.山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会
《关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》第四条：“34.用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。但经折算后，法定工作时间劳动者提供正常劳动后所得工资等于或者低于当地最低工资标准的除外。”
经公开路径检索到以上省、市地区公布的关于‘包薪制’约定的裁判规则，我们可以看出：基本各地法院/仲裁机构均将‘包薪制’中“折算后的实际工资是否低于当地法定最低工资”作为判断‘包薪制’约定是否有效的评判标准。
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总结与建议
因现行法律法规对“包薪制”均未禁止性限制，结合上述裁判规则，若餐饮、制造等加班频繁且时间相对固定的行业，若适用‘包薪制’，应注意以下两点：
1.高于法定最低标准
根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”、第四十八条：“国家实行最低工资保障制度。……用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”以及《最低工资规定》第三条：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”的规定，用人单位有依法制定内部薪酬分配制度的自主权，但内部薪酬分配制度的制定和执行须符合相关法律的规定，类推到‘包薪制’薪酬制度的处理上，尽管用人单位与员工之间可以就‘包薪制’进行约定，但并不意味该约定可彻底涤除用人单位支付加班费的法定义务，若根据包薪制折算出的实际加班费低于法定标准，则用人单位同样存在补足相应差额的法律风险。
2.排除可撤销的情形
除了评估‘包薪制’约定是否构成无效外，仲裁委/法院在审理该类案件时，还会深入探究该约定是否触及《民法典》中规定的‘民事法律行为可撤销’的情形。具体而言，即便是用人单位提供了经员工签字确认的书面协议，若该员工能够初步举证证明其在签订‘包薪制’协议时，真实意思受到了违背，比如用人单位采用了欺诈手段、实施了胁迫行为，或者利用了员工的困境和判断力不足等不公平手段，仲裁委/法院则会站在员工一方，支持其撤销该协议的主张。
因此，我们建议，用人单位在实施‘包薪制’薪酬制度时，除尊重员工意愿外，还应当注意以下两个方面：
1）确保信息公开、透明
在签订协议前，详细且清晰地向员工解释“包薪制”的具体内容、计算方式及可能产生的影响，避免出现任何形式的误导或隐瞒。
2）建立健全内部监督机制
设立有效的内部监管流程，定期对“包薪制”协议的执行情况进行审查，确保其符合法律法规的要求，及时纠正任何不当行为。
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写在最后
事实上，用人单位以‘包薪制’规避或者减少本应由其承担的加班费的做法源于认知上的错误，‘包薪制’本质上并非一种可以用来逃避法定加班费支付责任的手段，尽管是双方基于约定的一种工资支付方式，但只有在合法合规的前提上实施才具有正当性和适用性。因此，用人单位在采用“包薪制”时也应格外谨慎，避免引发不必要的争议增加自身法律风险。