建设工程司法解释一:
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
建设工程司法解释二：
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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第二部分
司法裁判中的几个实务问题
第二个问题，关于发包人的认定。
发包人是一个相对于承包人的概念，所以对于谁是发包人的问题，仅凭发包人的概念是看不出来的。特别是在多层转包关系之中，中间转包人既是上手的承包人也是下手的发包人。由此，在关于发包人的认定问题上也出现了争议。
一个争议是，建设方和总包方哪一个是发包人？一般观点认为认定建设方为发包人没有问题，但也有人认为只有总包方可以认定为发包人，［50］这显然是基于某种理想化的状态，然而实践中有的总包人目的就是为了转手，自身并不具备一定的履行能力，此种情况下如果不能认定建设方为发包人的话，实际施工人的权利保障也就无从谈起，其权益自然也就会落空。
第二个争议是，“实践中有当事人要求对与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人等也适用解释一第二十六条第二款规定，要求其在欠付工程价款范围内承担责任”。［51］也就是说，在多层转分包关系之中，除了建设方之外，其他各手转分包人能否认定为解释二第24条规定中的发包人？
“从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人甲是该劳务物化成果的享有者，实际施工人丁有权向甲主张权利;乙并非该劳务物化成果的享有者，故原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人乙主张权利。但是，如果甲已经向乙支付了全部工程款，丁无权再向甲主张权利，如果不允许丁向乙主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙主张权利。”［52］
上述观点以发包人不欠付工程款为条件，该条件下可以认定接受了工程款的承包人为发包人。
但是，这个观点有些不容忽视的问题：
一是虽然第24条的法律后果是发包人向实际施工人支付工程款，但不能因此否定合同应当在当事人之间进行结算的原则。也就是说，在建设工程的结算问题上仍然应当鼓励合同当事人之间进行结算，特别是业主与承包人之间的结算，也就是第一手承包人。如果只是允许实际施工人起诉发包人，而不允许其起诉第一手承包人，那么等于不支持发包人与第一手承包人进行结算。
二是转包人如果只向自己的承包人承担责任，而不向所有后手承担责任，等于变相鼓励了转包行为，如果转包人的后手继续对工程进行了再次转包，那么前面的转包人等于从这个工程关系中退出了。
三是第24条中发包人的本质特点是欠付工程款，由于其对承包人欠付工程款，所以才要对实际施工人承担责任，如果其对承包人不欠付工程款，那么也就不需要对实际施工人承担责任。所以，应当以是否欠付工程款为标准来判断这个发包人是否应当对实际施工人承担责任。如果转包人欠付其承包人工程款，那么转包人就要对实际施工人承担责任，而不能以转包人是否接受了上手的全部工程款为标准来进行判断，否则等于保护了转包人这个违法行为人。
第三个问题，关于发包人的义务与权利。
关于解释一第26条的争议那么多，最高院最终仅仅是在应当追加上对实际施工人制度进行了完善。根本的逻辑是这样的，发包人在“欠付工程款范围内承担责任”，无论实际施工人制度有多少漏洞和缺陷？会不会被滥用？只要明确了发包人的责任底线就不会产生负面后果，至多是发包人的诉累较多而已。
因此，最高院制定解释二第24条就在这个底线上进行了划定，要求“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”。总之，就是保证发包人不因存在实际施工人而增加支付工程款的义务，不论工程款支付给承包人还是实际施工人，均是发包人应当支付的工程款中的部分，并没有扩大这个工程款的数额。
最高院既没有对什么是实际施工人进行明确，也没有对在什么情况下实际施工人可以起诉发包人进行明确，就是这个原因。
这个考虑在解释一第26条中也是有所体现的。但是由于有观点在理解时扩大适用，“实践中，有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，导致发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定，判决不能执行。”［53］如果仅仅是无法确定倒还好，关键是如果发包人对不止一个实际施工人的支付义务不明确，会导致争管辖争执行，发包人最终承担的义务极有可能会扩大。
要求“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，强调了发包人承担责任的前提是欠付数额必须查清，不能是只定性，不定量，不能是模糊的数字，更不能是虚假的数字，这样的限制等于是守住了最后一道防线。因为这项制度是以发包人承担工程款给付义务为结果的，这项制度可能产生的坏的后果，也就是发包人承担了不应该承担的责任。
所以说，如果发包人的责任没有扩大，不论是对转包人（违法分包人）承担，还是对实际施工人承担，均为其应当承担的数额，那么这个制度就不用担心实际施工人的认定、对发包人主张权利的前提等问题的存在。
必须说明的是，这项制度不仅仅是为了保护实际施工人的权益，同时也有利于保护发包人权益。施工合同中实际施工人掌握了施工资料，发包人竣工验收、结算、交付使用必须依靠实际施工人的施工成果，如果工程久拖不决，发包人遭受的损失不亚于实际施工人。这种情况下，发包人起诉或者仲裁转包人（违法分包人）是没有用的，拿不到施工资料。发包人与实际施工人结算之后，有利于发包人接收工程并投入使用。所以说，在思考和适用实际施工人制度时也不能忽视发包人的权利，不能只看到第26条规定的实际施工人的权利，就认为发包人对于实际施工人不享有权利，这个观点违反了权利义务相统一的原则。发包人的权利至少有两项，一是质量的权利，二是交付竣工验收资料的权利。
在解释二出台之前，就有观点认为应当将“可以追加”改为“必须追加”。解释一第26条规定的是“可以追加”，这里从字面上理解是属于法院自由裁量的范围，但是不追加带来的问题在于怎么查清案件事实，所以实践中出现损害发包人现象，损害转包人现象。［54］现在第24条要求各方都要参加这个诉讼程序，有利于查明案件事实，更有利于防止其中出现虚假事实，或者合谋损害其他方利益的情形。
第四个问题，关于实际施工人的代位权。
解释二在解释一的基础上，对于实际施工人增加了一条规定，即第25条实际施工人的代位权，这也证实了第24条并非基于代位权。
代位权是合同法规定的一项权利，与撤销权一样，符合法定条件的当事人均享有，实际施工人亦不例外，而发包人只是实际施工人可能行使代位权的相对方之一。代位权的前提是债权人对债务人、债务人对次债务人的债权均应明确具体，虽然实际施工人对发包人享有权利亦要依赖于实际施工人对转包人（违法分包人）享有工程款权利，及转包人（违法分包人）对发包人享有工程款权利，但实际施工人依据第24条有主动要求确认这些前提权利的权利，而代位权的制度设计中，债权人没有权利要求确认债务人对次债务人的权利。实际施工人的这个主动权是关键，就是为了赋予实际施工人这个主动权，才有了第26条第2款和第24条。
具体讲，如果没有第24条，仅有第25条，实际施工人的权利则很难得到保障。因为：
一是实际施工人对转包人（违法分包人）的工程款债权是一个需要查明的法律事实，转包人（违法分包人）对发包人的工程款债权也是一个需要查明的法律事实，而这个法律事实，往往需要实际施工人、转包人（违法分包人）、发包人履行多项举证责任才能完成。但在代位权制度中，这些债权的存在是代位权成立的前提，因此，在施工合同履行情况未查明时，或者简单说，在转包人（违法分包人）与发包人没有结算的情况下，代位权是否存在，不能确定。
二是代位权在多手转包情况下，难以实现，因为先不讲法律是否允许对次债务人的次债务人行使代位权，就是在多手转包情况下，举证证明所有后手对前手的债权均成立、明确且到期就是一件几乎不可能完成的任务。
三是债务人如果已经起诉或者仲裁次债务人的，债权人无法行使代位权，在施工合同中，如果转包人（违法分包人）在与发包人打官司，实际施工人就难以行使代位权。
四是如果债权人起诉或者仲裁债务人的，债权人的代位权诉讼必须中止。就是如果实际施工人在与转包人（违法分包人）打官司，那么必须等官司结束才能行使代位权。另外，代位权中次债务人的抗辩也可以向债权人行使，如此等等均不利于实际施工人较快地实现权益。
但是，第25条的代位权并非没有价值，在其适用条件下并不能被第24条所替代，因此两者是互补，并非冲突。最主要的一个作用是，代位权中债权不要求同一性，也就是债权人对债务人的债权，与债务人对次债务人的债权，可以不是基于同一法律事由而产生的，行使代位权对于这两个债权的要求，就是明确、到期即可，至于分别是基于什么法律关系产生的，在所不论。施工合同中，当转包人（违法分包人）欠实际施工人工程款时，如果对于实际施工人所承包的这个工程，发包人不欠转包人（违法分包人）工程款，那么实际施工人是无法依据第24条向发包人主张权利的，但如果转包人（违法分包人）对发包人另享有债权，可以是其他工程的，乃至可以是其他法律关系如借款等产生的债权，只要有到期债权存在，实际施工人就可以行使代位权。
例如在某个施工合同中，某项目有多个标段，实际施工人仅承包其中两栋楼，如果发包人就这两栋楼与转包人（违法分包人）已经结算且不欠付工程款，但整个项目没有结算，发包人仍欠转包人（违法分包人）工程款，那么依据第24条，实际施工人起诉发包人不能得到支持，但是依据代位权就可以得到支持。现实中，转包人（违法分包人）与发包人有其他债权债务关系的可能性很大，因此代位权对于实际施工人来说是有其价值的。
第五个问题，26条第二款和24条是否适用于合法分包合同的承包人。
对于第26条第2款持批评态度的人，经常指出的一点是违法的实际施工人居然比合法的施工人享有的权利更多、保障更好，实践中承包人经常自证自己违法，请求认定合同无效，以取得实际施工人地位，从而可以向发包人主张工程款。这显然是一个不合理的现象，通过证明自己违法反而可以获得更多的权利。
支持方对这个难以解释的悖论往往也主张合法的分包人亦享有第26条第2款和第24条规定的权利。“分包合同有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准。举重以明轻。既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护。因此，本条规定也适用于合法的劳务分包合同的承包人。”［55］
但是，最高院这个观点是值得商榷的，举轻以明重不是一个法律规则，而只是一个逻辑推理规则，据此推理出来的结论并不能违反法律规定。
允许合法的分包人享有第24条规定的权利，就不仅仅是突破合同相对性问题了，而是直接改变了发包人与总承包人之间的合同约定，这与无效合同下允许实际施工人起诉发包人有着本质区别。因为在所有合同都无效的情况下，发包人、总承包人、违法分包人、实际施工人之间的合同都没有法律约束力，可以依据法律确定他们之间的权利义务，司法解释既然规定的发包人对实际施工人负有条件的付款义务，那么就可以据此裁判。
在合法的发承包关系中，发包人与总承包人之间、总承包人与分包人之间的合同均有法律约束力，这时援引第24条进行裁判，就推翻了有效合同的约定，至少与其中付款对象、付款时间、付款条件等条件相违背，这并非一句“一定限度突破合同相对性”或者“保护农民工合法权益”就能解释的。
另外，实际施工人突破合同相对性有一定的事实基础，因为实际施工人是实际上履行发承包合同的人，“转承包人与发包人（业主）之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼。”［56］而允许合法的分包人享有第24条的权利，没有任何事实基础。
与此相同的一个问题是，如果发包人与承包之间的合同是合法有效的合同，是否能阻止实际施工人向发包人主张工程款。就是说甲是发包人，乙是总承包人，乙将劳务工程分包给丙，但丙将工程转包给丁。这时甲乙之间的施工合同是有效合同，丁是劳务工程的实际施工人，那么丁能否援引第24条向甲主张工程款。
对于法律规范的目的来说，无论建筑领域存在何等乱象，在大方向上总是鼓励规范行为、减少不规范行为。在工程发承包中，发包人是主导方，通俗讲是强势方，选择什么样的承包人也是发包人的权利。设想一下，如果发包人无论怎么规范操作，无论选择多么规范、有信用的承包人，都不能避免分包人向其主张工程款，那么发包人就没有正向激励。
更进一步讲，为什么要给实际施工人起诉发包人的权利，根本原因是承包人有问题，而不是发包人有问题，承包人拿到工程后，进行了违法分包或者转包等，承包人的资质、目的、履行能力、履行意愿等都有问题，因此必须鼓励承包人规范管理，强化承包人的责任，鼓励承包人选择好的分包人，如果合法分包人亦可以起诉发包人，那么等于减轻了承包人的责任，反正下手都可以直接向发包人主张工程款，那么是否规范管理都无所谓了。
实际施工人享有第24条权利，合法分包人不享有第24条权利，表面看实际施工人更有利，但是实际施工人面对的是无效合同，在享有第24条权利的同时不享有合同规定权利，相比于合法分包人没有合同的保障。最高院多次强调，无效合同下只是参照合同支付工程价款，是合同法规定的无效合同“折价补偿”的方式，而不是无效合同当成有效合同对待。实际施工人只享有参照无效合同约定确定工程价款的权利，其他各种合同权利，均不能依据合同确定。所以合法分包人并不比实际施工人处于更不利的地位。
另外，应当注意到，是否有实际施工人存在的客观情形是不同的。一是合法的发承包关系，不存在转包，或者多层转包，承包人只能分包专业工程和劳务，分包人不能再次分包，因此法律关系较为简单，涉及的合同主体就是发包人、承包人、分包人。二是分包的专业工程、劳务工程不会占工程的主要部分，相应的工程款亦不会占主要部分，而转包和违法分包一般是将工程全部转手或肢解后转手。三是分包特别是专业分包多数情况下有发包人参与，有时也是发包人、承包人、专业分包人三方签订的合同，而转包和违法分包一般不会有发包人参与。四是总承包人施工了工程的主要部分，表示承包人有一定实力，有履行能力，但转包人或违法分包人一般只为赚差价，不履行合同。五是总承包人自己的权益是主要的，分包人的工程款是少部分的，承包人一般不会拖延和发包人的结算，但转包人或违法分包人的权益主要是一点管理费、差价等，只占工程款的较小部分。六是总承包人一般不会下落不明，但转包人或违法分包人由于不履行合同，所以容易失联。
再者，承包人自证违法是为了取得实际施工人的地位，这是不可避免的，承包人想援引第24条必须证明有违法事实的存在。如果合法分包人亦可以援引第24条，那么承包人不用自证违法，因为无论合同违法与合法，均可以起诉发包人，更进一步推动了大家忽视判定合同效力的倾向，从而强化了无效合同的“效力”，导致建筑领域的不规范现象进一步加强。
第六个问题，实际施工人向发包人提起诉讼情况下的工程价款结算。
之前分析了，实际施工人制度的直接目的是促进工程结算，而工程纠纷的核心问题也是结算。发承包双方按照施工合同进行结算，这是原则，不论是有效合同还是无效合同，都是按照或者参照发承包人之间的合同进行结算。
对于实际施工人起诉发包人的，面临一个问题，就是按照哪一个合同进行结算，是实际施工人签订的合同，还是发承包人之间签订的合同。
这个问题从合同法角度来理解是不存在的，因为无效合同适用折价补偿方法，而对于同一个工程，理论上折价应当是一致的，不能说对承包人是一个折算价格，对实际施工人又是另一个折算价格。［57］这个问题在施工合同领域存在的原因在于最高院确立的施工合同无效参照合同约定进行折价补偿的方法，这样，对于不同的合同，同一个工程会有不同折价。实际施工人与发包人之间有多个合同，至少实际施工人与违法分包人（转包人）之间有一个合同，违法分包人（转包人）与发包人之间有一个合同。如果是多手转包，那会存在更多合同，应当按照哪一份合同对工程进行结算就成为了一个问题。
既然确立了参照合同约定结算的方法，那么对于实际施工人与发包人之间的关系来说，只能分别按照各自合同结算当事人之间的工程价款，即便出现结算价款不一致的“不合理现象”也是正常的。一般来说，这种不一致在实践中不是特别突出，因为实际施工人与发包人之间下手合同是参照上手合同签订的，多份合同的计价方式和依据一般不会变化，转手的人从中计取一定的管理费或者其他费用，很少有以谋取上下手合同之间工程结算价款的差价为目的的。
第26条第2款或者第24条虽然规定了实际施工人可以起诉发包人，但没有赋予实际施工人与发包人直接结算的权利。实践中，对于实际施工人与发包人之间的结算，也并不是一概不予认可。
实际施工人制度的目的是促进结算，那么允许实际施工人与发包人进行结算必然会提高结算效率，应当在一定条件下予以允许。最高院不止一个案例证明这一点。
在黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案（民事审判指导与参考2012年第1辑）中，审理法院认为：
建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人已经就涉案工程签署结算协议的，该结算协议应视为实际施工人与发包人就施工工程价款结算问题所达成的合意，实际施工人请求发包人依据结算协议支付工程款的，人民法院可予支持。
在中铁二局股份有限公司与李春久建设工程施工合同纠纷上诉案（民事审判指导与参考2016年第1辑）中：
实际施工人与发包人直接签订了《退场清算协议》，实际施工人据此起诉发包人，要求按照协议支付工程款，最高院认为本案不适用解释一第26条，因为实际施工人与发包人形成了直接的合同关系。
从这两个案件可以看出，虽然实际施工人与发包人之间没有合同关系，但因为实际施工人事实上对工程进行了施工，发包人接收了工程，双方履行了施工合同的主要权利义务，因此法院认可了实际施工人与发包人的结算结果。但是，原则上实际施工人没有与发包人结算的权利。发包人与承包人、承包人与实际施工人、上手承包人与下手承包人之间均应按照各自合同进行结算，这样才符合现行法律规定和合同各方的意思表示。这也是解释一第26条和解释二第24条中发包人在欠付工程款范围内承担责任的原因，所谓欠付工程款是指对与发包人有合同关系的承包人而言的。
