案情概要

2010年3月1日，余某进入宗唐机电公司工作，担任销售经理工作。同日，余某与宗唐公司约定：余某在宗唐机电公司任职期间，必须遵守宗唐机电公司的保密规章制度，履行与工作岗位相应的保密义务；余某在职及离职后承担保密义务的期限为有限期保密，除余某在职期间为当然保密期外，余某离职期间保密期限自离职之日起到离职两年止，宗唐机电公司同意就余某在职及离职后承担的保密义务支付保密费，保密费的支付方式为自2010年3月1日起的任职期间内每月2,000元，保密费支付随合同解除而终止；余某在宗唐机电公司任职期间，非经宗唐机电公司事先同意，不得在与宗唐机电公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于实际投资人、股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等职务，余某离职后是否仍负有前款义务由双方另行签署竞业限制协议再行约束，否则余某在离职之后不再负有前款的义务；余某如违反任何一项条款，应当一次性向宗唐机电公司支付违约金，违约金金额为宗唐机电公司已支付余某的保密费总额的两倍；余某的违约行为给宗唐机电公司造成损失的，应赔偿损失，违约金不足以抵扣赔偿损失，剩余部分宗唐机电公司有权向余某继续追偿。2013年2月28日，宗唐公司到期终止与余某的劳动合同。

沐德公司成立于2011年8月22日，与宗唐公司存在竞争关系。2015年11月13日，宗唐机电公司调取沐德公司的工商登记材料，发现余某参与投资设立该公司，并担任股东、监事职务。2016年6月28日，宗唐机电公司向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求余某支付竞业禁止违约金152,000元。仲裁委以宗唐机电公司的请求事项超过仲裁时效为由决定不予受理不予受理通知书。宗唐机电公司不服，诉至一审法院。

一审法院认为，双方签订有企业员工保密协议，协议中对余某在职期间的竞业限制有明确的约定，并约定了相应的违约责任，同时宗唐机电公司在向余某支付每月工资中包括有保密费，因此余某提出无竞业限制补偿则违约金约定无效的主张，不予采纳。考虑余某的收入水平、违约过错程度、实际产生的不利后果，并依据公平、诚实信用之原则，判决余某向宗唐公司支付违约金为108,000元。余某不服，上诉至二审法院。

二审法院认为，余某在宗唐机电公司担任销售经理，属于涉密人员，在职期间理应负有竞业限制义务和保密义务，而保密义务与竞业限制义务是相辅相成的，余某在职期间自行经营与宗唐机电公司存在竞争关系的业务，开办经营同类业务的公司，侵犯了宗唐机电公司的商业秘密权，违反了劳动合同法规定的劳动者的保密义务以及竞业限制义务，也违反了双方劳动合同的相关约定，理应承担相应的违约责任。一审法院根据余某的收入水平、过错程度等，将违约金调整为108,000元，并无不妥，最终二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

判决结果

仲裁：超过仲裁时效不予受理；

一审：余某向宗唐公司支付违约金为108,000元；

二审：驳回上诉，维持原判。

争议焦点

在职期间支付保密费或竞业限制补偿金，能否获赔违约金？

蓝白快评

《劳动合同法》第二十三条明确规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，同时《劳动合同法》对于离职后劳动者履行竞业限制义务进行了双重限制，一是时间限制，即不得超过二年；二是单位需按月支付竞业限制补偿，但是对于用人单位要求劳动者在职期间履行竞业限制义务法律上却无限制，究其理由：第一，在职期间劳动者对于用人单位负有忠诚义务和保密义务，劳动者履职期间不能当然从事或开展竞争业务；第二，离职后用人单位按月向劳动者支付竞业限制补偿是由于劳动者离职后履行竞业限制，一定程度上阻碍了劳动者自由就业的权利，用人单位应当支付相应的对价。但在职期间，鉴于用人单位已经向劳动者支付了劳动报酬，劳动者履行竞业限制义务则是基于其忠诚义务和保密义务，不以支付补偿为履约前提，可以有偿，也可以无偿。

那么，在职期间员工违反竞业限制义务的，是否需要支付竞业限制违约金？目前仍存在争议。

有观点认为，《劳动合同法》仅规定用人单位与劳动者可以就劳动者离职后违反竞业限制义务承担约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金。在职期间，如果劳动者违反竞业限制义务的，用人单位只能通过损害赔偿的途径寻求救济。对此，也有不同的观点认为，在职期间员工违反竞业限制约定的，也需要向用人单位支付违约金，主要理由集中在：第一，《劳动合同法》第二十三条并未禁止约定在职期间的竞业限制；第二，在违约金的支付条件上，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”也未限定必须是员工“离职后”违反竞业限制约定的。司法实践中，存在不少排除在职期间竞业限制违约金的判例，但上海法院的该则判例恰恰在一定程度上支持了第二种观点。

该案件中，公司与员工约定了在职期间的竞业限制义务与保密义务，作为对价公司每月支付2000元，同时亦约定“离职后是否仍负有竞业限制义务由双方另行签署竞业限制协议再行约束，否则在离职之后不再负有前款的义务”。本案员工离职后并未另行订立竞业限制协议，可知离职后员工不负有竞业限制义务，亦不存在离职后的竞业限制违约金。但一审法院与二审法院均认定员工任职期间自行经营与公司存在竞争业务，违反了双方之间的协议，以此判决员工向公司支付竞业限制违约金108000元。由此可见，用人单位与劳动者约定了在职期间竞业限制义务和违约金员工违反的，亦有裁判员工向公司支付竞业限制违约金的可能。

目前正值《劳动合同法》修订之际，借此笔者也呼吁未来法律修订或者司法解释中，对于竞业限制义务及竞业限制违约金有更加完善的规定，对于劳资双方而言都能合理维护自身权益，合理预期违反竞业限制义务的法律后果。