2016-12-26 赵新政 劳动法观察与研究

■文 赵新政 劳动午报荐稿


前 言
当前，劳务派遣已成为满足企业弹性用工需求，调节劳动力市场供求关系，降低劳动力雇佣双方交易成本的新型用工模式。但其用人不用工、用工不用人所形成的特殊三方关系，很容易被一些用人单位用来规避法律义务，损害劳动者的权益。而此时，如果劳务派遣协议和劳动合同的约定不明确，劳务派遣单位和用工单位之间互相推诿，劳动者也缺乏必要的证据，此类案件就会演变成疑难复杂案件。

　　记者12月22日从大兴区法院了解到，该院通过对如下四类劳务派遣典型案例的法理剖析，澄清了用人单位对劳务派遣认识上的误区，找到了员工被侵权的症结，为矛盾的解决提供了思路，十分有利于和谐劳动关系的创建。

案例一公司与个人签协议，劳务派遣无效
王某于2013年7月入职某食品公司，岗位为车间包装工人，后在工作过程中受伤住院。出院后，王某未回公司工作。但他向仲裁机构申请，要求确认其与公司在2013年7月至12月期间存在劳动关系，该公司向其支付被拖欠的2013年7月工资。

仲裁委裁决该公司与王某存在劳动关系，并向王某支付被拖欠的工资及病假工资。公司不服仲裁裁决，诉至法院。

该公司诉称，其与山东人朱某签订了《劳务派遣协议》，约定朱某为公司介绍山东省的劳务人员，这些派遣人员与公司不存在劳动关系，仅是劳务关系。王某就是其中之一。

公司还称，虽然朱某不符合法律上规定的劳务派遣的主体，从而导致合同效力存在瑕疵，但这并不能否认王某等人与公司之间系劳务关系，而非劳动关系。

王某认为其系经朱某介绍到食品公司工作，但从未与朱某签订过任何协议，亦从未见到过上述的《劳务派遣协议》。

法院审理认为，王某与公司均符合法律法规规定的劳动关系主体资格。庭审中，双方均认可王某在公司工作，遵守公司的基本管理制度，由公司为其发放工资，故王某与食品公司之间应认定为存在劳动关系。食品公司主张其与王某系劳务关系，但朱某作为自然人并不具备劳务派遣主体资格，故《劳务派遣协议》即使为真，也没有法律效力。食品公司提交的其他证据亦不能证明其主张，法院不予采信，故作出与仲裁内容相同的判决。

【法官说法】

《劳动合同法》第57条，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

本案中，食品公司虽称其与朱某签订了《劳务派遣协议》，王某是朱某介绍的劳务人员。但是，朱某系个人，其个人也不能与王某签订劳动合同。根据上述法律规定，朱某不具备劳务派遣的主体资格，而王某从事的是食品公司安排的有报酬的劳动，该劳动又是食品公司的业务组成部分，故法院依法判定王某与食品公司之间存在劳动关系。

案例二用工单位安排加班，应支付加班费


马某于2006年4月入职某建设公司，2008年某人才中心与其签订劳动合同，将其又派遣至该建设公司。马某月工资3000元，工作期间周六日不休息，没有加班费，2013年7月离职，要求法院判令建设公司和人才中心支付其解除劳动关系经济补偿金2万元，周六日加班工资5.5万元。

建设公司称，马某的工资由人才中心发放，超出正常工资的数额即是加班工资。马某系无故离职，不同意向其支付经济补偿金。

人才中心主张，马某的工资中已经包含加班工资，马某因无故离职，故不同意向其支付加班费和经济补偿金。

法院审理认为，根据建设公司提交的工资表、考勤记录和加班申请表，可以证明马某存在周六日加班的情况，建设公司未足额支付马某加班费，应依法补足，故判决建设公司支付马某加班工资4.2万余元，人才中心承担连带支付责任。

【法官说法】

《劳动合同法》第62条规定， 用工单位应当履行向劳务派遣工支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。

本案中，建设公司长期安排马某加班，但未足额支付加班工资。按照上述法律规定，马某有权向建设公司提出足额支付加班工资的要求。同时，为了充分保护被派遣劳动者合法权益，人才中心要对此承担连带责任。

需要指出的是，因为被派遣劳动者与派遣单位之间存在劳动关系。如果劳动者与用工单位之间发生纠纷，在解除劳动关系方面，劳动者应向派遣单位提出或办理。如果劳动者绕过用人单位，直接向劳动仲裁机构或人民法院主张解除劳动关系经济补偿金等，其相关诉求就无法得到支持。

案例三派来派去岗位未变，补偿期限自入职时起算

2002年6月，张某到某化妆品公司从事销售工作。2003年11月，张某与某劳务派遣公司建立劳动关系，该劳务派遣公司又将其派回化妆品公司，继续从事原销售工作。

2007年1月起，该化妆品公司又先后与三家劳务派遣公司签订协议，将张某派遣到化妆品公司从事销售工作。2011年8月，化妆品公司将张某退回最后一家劳务管理公司，该公司与张某解除劳动关系，并向张某支付一个月代通知金及经济补偿金8000元。

张某离职前12个月平均工资为1800元，被辞退后他申请了劳动仲裁，要求劳务管理公司、化妆品公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金差额，赔偿金计算年限自2002年6月起算。仲裁委裁决劳务管理公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金差额9000元。

张某不服裁决，诉至法院。法院审理认为，化妆品公司将张某退回派遣公司，派遣公司以此为由与张某解除关系，违反法律规定，二公司应向张某支付违法解除劳动合同赔偿金。

对于计算该赔偿金依据的工作年限，法院认为，张某自2002年6月至2003年11月与化妆品公司存在劳动关系，后化妆品公司为张某的实际用工单位，张某仍在原工作场所、工作岗位工作，仅系劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，且张某劳务派遣单位的变化系由化妆品公司所致，故张某的工作年限应当自其入职化妆品公司时起算。在扣除劳务管理公司已支付的8000元后，法院判决化妆品公司与劳务管理公司连带支付张某违法解除赔偿金差额2.6万余元。

【法官说法】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定， 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

本案中，化妆品公司与张某先建立劳动关系，后又由劳务派遣单位与张某建立新的劳动合同并将张某派遣至化妆品公司，虽然三方在法律上属于劳务派遣关系，但由于张某的工作具有持续性和稳定性，且张某的劳务派遣单位的变化系由化妆品公司所致。根据上述法律规定，由于化妆品公司和其他劳务派遣公司在以前签订的劳动合同终止时均未支付张某经济补偿金，故在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应将张某自2002年6月起的工作年限合并计算为赔偿金计算年限。

案例四被派遣至新单位后，与原单位无劳动关系

李某2003年1月入职某建筑集团公司，双方签订了为期2年的劳动合同。2004年底该劳动合同到期终止后，李某与某人力资源公司签订劳动合同，并由该人力资源公司将李某派遣至建筑集团公司工作，工作地点、工作岗位不变。

2013年12月31日，人力资源公司与李某之间的劳动合同终止。李某申请劳动仲裁，称建筑集团公司存在强迫其与劳务派遣公司签订劳动合同的行为，要求建筑集团公司与其签订无固定期限劳动合同，确认其与人力资源公司签订的劳动合同无效。

仲裁委裁决驳回李某的全部请求。李某不服，诉至法院。

法院审理认为，李某主张建筑集团公司存在强迫其与劳务派遣公司签订劳动合同的行为，但并未提交证据证明，故对其关于与劳务派遣公司签订的劳动合同无效的主张不予支持。李某要求建筑集团公司与其存在无固定期限劳动合同关系，没有事实和法律依据，故依法驳回李某的全部诉讼请求。

【法官说法】

《劳动合同法》第26条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效。

本案中，李某对建筑集团公司提交的其与建筑集团公司、人力资源公司签订的劳动合同的真实性没有异议，但主张是在建筑集团公司的强迫下才与派遣公司签订的劳动合同。如果李某有证据证明建筑集团公司和劳务派遣公司存在以欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下订立劳动合同的情况，根据以上法律规定，法院可以认定其与劳务派遣公司签订的劳动合同无效。

可是，李某在庭审阶段未提交相关证据证明，故对其主张法院不予采信。因其自2005年起与劳务派遣公司建立了劳动关系，故其与建筑集团公司不再具有劳动关系。此时，李某再要求建筑集团公司与其签订无固定期限劳动合同，确认其与人力资源公司签订的劳动合同无效的诉讼请求均无事实和法律依据，法院均不予支持。