【摘要】
我国医疗损害责任制度在《侵权责任法》实施后已趋于完善，已建立起一元化的医疗损害责任制度。医疗损害责任也有了科学分类，人身损害赔偿标准方面也得到统一。国内学者对于我国目前医疗损害责任制度的现状均持肯定态度，但医疗损害责任制度的一些规定仍然存在不足。本文从医疗损害责任制度概念出发，并结合对照国外医疗损害责任制度的规定，根据我国医疗损害责任制度的现状，发现、提出问题，在以上分析的基础上，提出了对于未来我国医疗损害责任制度的完善方向和鉴定制度的建立健全方面的建议。
【关键词】：医疗损害责任 侵权责任 医疗损害鉴定
一.医疗损害责任概述
（一）医疗损害责任的概念及类型
1.医疗损害责任的概念
我国《侵权责任法》医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任[1]。《侵权责任法》医疗损害责任第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
医疗技术损害责任包括了诊断过失损害责任、治疗过失损害责任、护理过失损害责任、感染传染损害责任、孕检生产损害责任以及组织过失损害责任。其中，诊断过失损害责任是最普遍的医疗技术损害责任类型，诊断过失指的是医生在疾病诊断中，做出非理性的不符合医疗时的医疗水平的对患者疾病的错误判断。治疗过失损害指的是医疗机构及医务人员在治疗中，未遵守医疗规范、规章、规程，未尽注意义务，实施错误的治疗行为，造成患者人身损害。护理过失损害指医护人员在护理中，违反注意义务，造成患者人身损害。感染传染损害指的是医疗机构以及医务人员未能尽注意义务，出现医院感染或传染，造成患者感染新的疾病以至于损害其生命健康。孕检生产损害指的是医院妇产科对胎儿检查存在医疗疏忽，对于应当发现的胎儿畸形未发现，至胎儿出生后才发现因而造成损害。组织过失损害指医疗机构在组织医疗救助时，违反相关管理规定，未及时履行救助义务，错过治疗时间因而造成的损害。
医疗产品损害责任，指的是医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任[3]。
（二）医疗损害责任的构成要件
1.医疗损害事实
医疗损害事实是指由于医疗机构及医护人员违反义务的行为，致使权利主体的人身权、财产权受到损害，并造成财产性利益和非财产性利益的减少或灭失的客观事实。[4]医疗损害事实包括以下内容：
（1）对患者的身体权、健康权、生命权造成损害；
（2）对患者的隐私权、名誉权造成损害；
（3）对患者造成精神损害；
（4）对患者造成财产性损害。
医疗损害事实作为责任分担的依据，必须是可判断的实施对象，即在现代医学技术水平下可以甄别和确认的损害事实，它是确定医疗损害责任构成的事实依据。
2.医疗损害行为
医疗损害行为是医疗损害责任构成的重要部分，在医疗过程中，医疗机构及医护人员未尽对患者的注意义务或未遵守相关法律法规、规章制度、常规诊疗程序的规定，造成对患者人身权、财产权损害的行为。医疗损害行为包括以下内容：
（1）医疗损害故意
医疗损害故意是指医疗机构或医护人员对于医疗损害的事实，明知道并有意使其发生，且这一损害事实符合其本意，包括直接故意和间接故意。在医疗损害责任中，主要以医疗损害过失为主。
（2）医疗损害过失
医疗损害过失是指医疗机构及医护人员应当履行注意义务而未履行或对于医疗损害事实应当预见而怠于预防，致使医疗损害事实发生的行为。我国《侵权责任法》中规定，医务人员在诊疗过程中，未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，致使患者收到损害的，医疗机构应当承担医疗损害责任。
3.因果联系
在承担医疗损害责任的问题上，尤其需要注重医疗医疗行为与损害事实之间的因果联系，并非有损害事实就有损害责任，如果仅有损害事实而没有医疗损害行为或与医疗损害行为无关，亦不存在医疗损害责任，在医疗过程中，医院基础医疗设施、医护人员的医护行为、患者行为、患者本身疾病与体质等因素都可能引起损害事实的出现。而医疗损害责任追究案件中，损害事实发生的原因可能是多元的，也可能是单一的。
二、外国的医疗损害责任制度
在西方，目前医疗损害责任制度趋于完善，以法国、德国为首的大陆法系国家，以及以英美为首的英美法系国家，都已经在医疗损害制度建设方面趋于完善，在当前医疗损害责任制度方面，两大法系各国各有其特点，在发现其优势的同时，应当考虑其优势部分在我国施行的可能性，与我国医疗损害责任制度进行对比，以便下文在我国医疗损害责任制度的现状分析基础上，提出问题并分析改进建议。下面笔者选取大陆法系和英美法系中具有代表性的国家分析其特点。
（一）大陆法系国家的医疗损害责任制度
理论上讲，医疗机构、医务人员与患者之间，存在的是医疗合同关系，因而医疗损害往往是侵权责任与违约责任的竞合。但在大陆法系国家的立法中，大陆法系国家主要以侵权责任为医疗损害责任的界定标准，荷兰则是在民法典中规定了医疗合同的款项，主张医疗损害责任是一种合同违约责任。下面简要介绍具有代表性的大陆法系国家的做法。
1.大陆法系国家医疗损害责任制度的基本内容
第一是德国的医疗损害责任制度，德国是大陆法系的代表性国家，德国医疗损害责任制度的主要内容有：
（1）医疗纠纷的解决途径
在德国，医疗纠纷通常通过直接协商的方式解决问题，如果不能协商解决，患者可以向医生联合会内设的调节处请求调解，医生联合会在进行鉴定后调解。如果患者不同意鉴定结果或调解意见，可以向法院起诉。通过这一解决程序，节省了患者与医疗结构、医务人员解决医疗损害事件的司法成本，节省了患者的经济成本、时间成本，同时通过调解，医患关系也得以缓和。而我国解决医患纠纷主要还是通过诉讼方式进行，一方面加重了医患双方诉讼成本，另一方面也会加剧医患矛盾。
（2）医疗损害责任的法律依据
德国医疗损害责任追究的法律依据主要来源于民法典中的规定，一是民法典关于服务合同的规定，二是民法典中侵权责任主要是雇主责任的规定[5]。医疗损害责任也遵从民事责任的原则，以契约责任或侵权责任为基础。我国医疗损害责任则是以侵权责任形式为主而存在。
（3）医疗损害的鉴定与举证责任
在医疗损害中，医疗损害责任的认定在于损害事实、损害行为以及两者之间的因果联系。这些都需要相关的证据来证明，在德国，患者的举证责任日益弱化，医疗机构逐渐负有主要的举证责任，患者的举证范围在于医疗机构的损害行为与损害事实间是否存在因果关系以及医疗机构是否存在损害行为。在对医疗损害案件的审理上，德国法院设立专业审理机制，进行专业的审判。
第二是法国的医疗损害责任制度，法国实行以过错归责原则为基础的双元化医疗责任制度，即应当在有证据表明损害事实与医疗机构、医务人员的医疗损害行为均存在，且具有因果关系的情况下，医疗机构和医务人员才承担医疗损害责任。
在法国医疗损害责任制度的规定中，私立医院的医疗损害责任与公立医院的医疗损害责任有所不同。私立医院的责任通过民法途径解决，患者在向普通法院起诉时，可以选择侵权责任或合同违约责任，两者有着不同的诉讼时效。公立医院的医疗损害责任则通过行政法院解决，公立医院的医疗行为被视为行政行为。而在我国，医院的医疗行为均被一视同仁的认为是民事行为，这一规定有利于医患双方在诉讼中保持平等关系。
同时，法国对于医疗损害责任制度所遗漏的部分建立了无过错救济制度，即在医疗机构、医务人员无医疗损害行为的情况下，对于因为医疗意外风险而致严重损害的患者，由政府的公共基金中进行救助。
法国民法典中对于医疗损害责任没有规定以合同违约责任追究，但医疗损害违约责任仍得到承认，且法国采取违约责任与侵权责任不竞合的原则，两者相排斥，侵权法通常只有在无合同关系、损害事实与医疗机构并无联系、刑法调整范围之外、要求承担损害责任的是第三人这四种情况下适用于医疗损害责任。[6]
2.大陆法系国家医疗损害责任制度的基本特点
大陆法系是以罗马法为基础，以《德国民法典》、《法国民法典》为典型，以及其他仿照这一制度制定的法律制度的总称。其主要特点是采用成文法的形式，以法典为主要法律形式，民法典完善程度高。在大陆法系国家，医疗损害责任归属于民法典调整范围。我国医疗损害责任在2010年之前归属于《民法通则》调整范围，自《侵权责任法》实施以来，归属于侵权责任法调整。
德国医疗损害责任制度中，解决医疗损害责任的三种途径依照法律规定应当依序进行，即在前者途径不能解决医患双方矛盾的情况下方可适用下一途径。
法国处理医疗损害责任主要依据合同法处理，将医疗合同视为合同的一种，且法国不承认违约责任与侵权责任的竞合。法国处理医疗损害实行双元制。
与法国不同，荷兰承认违约责任与侵权责任的竞合。荷兰投诉也是荷兰解决医疗损害责任的一个重要途径。荷兰与德国对于医疗损害责任的赔偿都限于经济损失赔偿，一般不赔偿精神损失。
（二）英美法系国家的医疗损害制度
1.英美法系国家医疗损害责任制度的基本内容
英美法系国家中，以英国为代表，英国并没有制定针对医生责任的法律，而是将医生对患者负责确定为一项法定义务，这一责任以医疗行为的存在为依据，并不以医患合同为前提。
除诉讼外，英国也实行医疗投诉制度。即患者对医疗行为如果不满意，可以向提供医疗服务的机构和独立于医疗机构与政府的医疗巡视官投诉，但现行的投诉制度不涉及对医疗过失的赔偿。如果患者要索赔，仍然要由法院裁决。这一制度对于我国有较大的借鉴意义，一方面，能够尽快确定医疗机构的医疗损害责任，另一方面，在患者进行索赔时，法院能够根据医疗损害责任的情况进行合理判决。
英国法院审理医疗损害案件时，采取的是患者举证规则，其出发点是最大限度保护医生的职业地位、声誉等。
英国与许多西方国家相同，采取了医药分离制，英国国家卫生体系的医院门诊除牙科外基本不收费，这一体系被誉为“世界上最好的医疗服务体系之一”。对于医疗损害赔偿费用主要由英国国家卫生体系赔偿。我国目前并未采取医药分离制度，致使我国医疗机构为获取更多盈利，出现乱开药、多开药的行为，对患者容易造成过度医疗损害，我国对于医药分离制正在探索中，在南京、芜湖等试点城市进行了药房托管、医药分开等举措。
美国的医疗损害责任制度都是在侵权法中规定的，在联邦制的美国，各州法院的医疗损害责任规则以各州的医疗损害赔偿判例为基础，但美国各州对医疗损害责任制度进行多次改革之后，如今各州的医疗损害责任制度基本相同。
美国对于医疗损害责任适用侵权行为法，并采用过错责任原则。其举证原则主要以患方举证为主，举证内容是医疗机构、医务人员违反了应当对患者负有的专家注意义务兵造成相应损害的证据。但目前，美国许多州对于医疗损害责任举证原则进行了改革，尝试适用事实自证原则，不再要求患者对医疗损害行为与损害事实之间的因果关系进行举证。美国医疗损害赔偿目前并没有最高限额或赔偿范围，同时，美国医疗责任保险的盛行使患者更容易取得医疗损害赔偿。
2.英美法系国家医疗损害责任制度的基本特点
英美法系指的是以判例法为主的国家，其代表性国家为英美。
英国并没有专门的规定医疗损害责任的法律，医疗损害责任的解决主要通过诉讼和投诉两种途径。患者对医疗行为如果不满意，可以向提供医疗服务的机构和独立于医疗机构与政府的医疗巡视官投诉，但现行的投诉制度不涉及对医疗过失的赔偿。如果患者要索赔，仍然要由法院裁决。
另外，英国实行医药分离的制度，医疗损害责任赔偿主要由英国国家卫生系统承担。
美国的医疗损害责任制度的特点在于医疗损害赔偿，它的医疗损害赔偿数额位居全球首位，赔偿范围包括一般性赔偿和特殊性赔偿，一般性赔偿是指对生理上和心理上的损害，特殊性赔偿指的是对医疗费、财产损害的赔偿。
三.我国医疗损害责任制度
（一）我国医疗损害责任制度改革的成就
目前，我国医疗损害责任制度改革的成就主要体现在《侵权责任法》中对于医疗损害责任的规定，表现在以下几个方面：
1、《侵权责任法》统一了医疗损害责任的概念，明确分离了医疗损害责任与医疗事故责任的联系，《医疗事故处理条例》也不再被视为《侵权责任法》的特别法，实现了我国医疗损害责任制度的一元化，解决了之前医疗损害制度出现的法制不统一，适用法律二元化的问题。
2、《侵权责任法》建立起完整的医疗损害责任类型体系。在《侵权责任法》中，对于医疗损害责任划分为三种类型，分别是：医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任，这三种类型构成了医疗损害责任的完整的类型体系。这一体系既借鉴了法国对于医疗损害责任的分类方法，又兼顾了我国医疗损害责任的特殊国情。
3、《侵权责任法》确立了医疗损害责任的归责原则。在借鉴了法国、德国等大陆法系国家的医疗损害责任制度的基础上，《侵权责任法》确立了我国医疗损害责任制度的基本归责原则，如对于医疗技术损害责任适用过错责任原则，对医疗产品损害责任适用无过错责任原则，另外，《侵权责任法》明确了对于医务人员造成的损害由医疗机构承担替代责任，使受害者权益在医疗损害中案件得以最大程度的保护。《侵权责任法》针对医疗损害责任的不同类型，适用不同的归责原则，确立起完善的归责原则体系，合理地保护了医疗损害案件中医患双方的权益。
4、《侵权责任法》第一次确立了医疗损害责任的认定标准，并且统一了人身损害赔偿标准。《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。统一人身损害赔偿标准的规定，有效的解决了在医疗损害赔偿中《民法》、《医疗事故处理条例》之间的冲突，实现了我国医疗损害责任损害赔偿的单轨制。
（二）我国医疗损害责任制度存在的问题
《侵权责任法》的施行，对于我国医疗损害责任制度的改革起了极大的推动作用，但仍旧有一些没有触及或规定不详尽之处。
1.医疗损害责任鉴定制度仍未统一
《侵权责任法》并未对医疗损害责任鉴定进行规定，而根据《医疗事故条例》的规定，医疗损害责任的鉴定由医学会认定，这对于公众来说并不具有充分的公信力，不仅是由于医学会与医疗机构之间存在联系，医患双方对于鉴定内容、方式和标准的不同理解，也使医疗损害责任鉴定上容易出现较大分歧。
2.未明确过度医疗损害责任
在医疗损害责任中，不容忽视的是我国一些医疗机构为了获取利益，对患者采取过度检查、过度治疗，延长治疗时间等治疗方法，且这一情形日趋频繁，而《侵权责任法》中并未对此情形作出明确界定，只是规定“医疗机构及医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”，并无相应的责任承担和过度医疗标准规定。患者自身在不具备专业性的情况下也不能分辨过度治疗是否存在，使自身权益受到损害。
3.医疗水平认定标准单一
《侵权责任法》中规定以当时医疗水平来判断医疗机构、医务人员是否存在医疗技术损害责任，但这一规定并未对与不同地区、不同医疗机构、医务人员设置有差别的评判标准，在适用时具有局限性。由于我国中西部地区与东部地区医疗机构的医疗水平之间差距较大，对于不同地区医疗机构、医务人员不能适用统一标准，否则对于医疗机构、医务人员来说显失公平。
（三）我国医疗损害责任制度改进建议
1.建立健全医疗损害责任鉴定制度
目前我国《侵权责任法》并未对医疗损害责任鉴定制度进行规范，未来应当尽快统一完善医疗损害责任鉴定制度，鉴定制度的内容包括：法定统一的鉴定机构，在选定法定统一的医疗损害责任鉴定机构时，应避免出现与医患双方有利益关系的机构，以保证鉴定结果的公正性，同时，应当对鉴定人的选拔有明确标准，可以通过建立鉴定人才库的方式，随机选择相关的专业鉴定人员，保证鉴定结果的合理性，使医患双方的纠纷得以解决；其次应当明确、统一鉴定的标准，对于鉴定标准应以解释的形式予以规定，一方面保证鉴定结果的专业性、科学性，另一方面使鉴定结论更易为医患双方所接受；鉴定过程和鉴定结果应受监督，鉴定过程也应加以规定，保证其程序的合法性；明确鉴定机构、鉴定人的义务，通过明确其义务，如公平公正对待医患双方，鉴定应当科学合理进行；鉴定责任应当由鉴定机构及鉴定人承担，这里鉴定机构及鉴定人承担的，应当是对于鉴定结论出现不公、不合理的部分承担部分责任。通过以上这些措施，既可以实现鉴定的公正性客观性，也可以通过鉴定机构的鉴定实现降低诉讼成本。
2.将过度医疗损害责任立法
对于过度医疗损害责任立法，明确应当承担责任的内容，如医院应承担相应赔偿责任。并推动医疗机构建立公开透明的检查、治疗程序，对于不同的医疗检查流程，应当以公示形式告知大众，实现公众对于过度医疗的监督。在治疗过程中，应当及时告知患者医疗花费的必要性并取得患者同意，实现公众对于过度医疗的监督。
3.建立合理的医疗水平认定标准
由于《侵权责任法》并未对当时医疗水平认定采取差别政策，对于不同地区、不同医疗机构、不同医务人员采取了同一认定标准，必然在实施过程中会出现不符合当地情况的标准，为了避免对不同地区医疗机构、医务人员产生不公平的后果，应当对医疗技术损害责任进行更为全面的规定，对于当时医疗水平应当根据不同地区、医疗机构的资质、医务人员的资质进行综合评定，即不仅采取当时的医疗水平标准，也要采取当地的医疗水平标准。
