案件描述

杨某某与景某、刘某某、刘某、第三人梁某某建设工程施工合同纠纷

天津市宝坻区人民法院

民 事 判 决 书

(2013)宝民初字第6644号

原告杨某某，男，1973年12月26日出生，汉族，农民。

委托代理人朱彦明，天津市宝坻区城区法律服务所法律工作者。

被告景某，女，1977年3月10日出生，汉族，居民。

被告刘某某，女，1984年12月12日出生，汉族，农民。

被告刘某，男，1970年7月13日出生，汉族，农民。

上列三被告委托代理人刘连伟，天津津宝律师事务所律师。

第三人梁某某，男，1975年8月19日出生，汉族，农民。

原告杨某某与被告景某、刘某某装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年11月19日立案受理后，因原告杨某某申请鉴定，本案依法中止诉讼，此后本院依法追加刘某作作为被告、梁某某作为第三人参加诉讼，中止事由消失后依法由审判员赵宝栋独任审判公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、三被告的委托代理人到庭参加诉讼，第三人梁某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告及其委托代理人诉称，原告是从事装饰装修的农民工包工头，原天津金昊建筑工程有限公司(以下简称xx公司)与原告签订了《xxx餐厅装饰合同》，约定将该公司承建的位于方家庄镇的xxx农业有限公司院内的xxx餐厅装饰装修工程转包给原告，原告包工包料施工，工期自2013年3月25日起至同年4月25日止，工程价款28.5万元，给付方式为施工期间即2013年4月25日前给付不超过10万元，余款在2013年年底前付清。原告承揽后如期开工、完工，但期间xx公司仅给付工程款 2.2万元，下欠施工期间应付的7.8万元和年底前应分期给付的18.5万元。原告为减少损失将已定购的排风扇、实木复合门、备餐柜、壁纸、灯具、洁具、开关、插座退定，据此应由工程价款中核减这几项的工、料款9.19万元，仍欠17.11万元，此外原告因退定而损失定金0.8万元。经原告多次催要未果。后来原告得知，xx公司已于2013年8月28日注销，被告景某、刘某某为该公司股东。故此原告起诉要求：1、被告景某、刘某某共同偿还原告工程款 17.11万元。2、被告景某、刘某某共同赔偿原告定金损失0.8万元。3、诉讼费由被告景某、刘某某承担。

在本院追加刘某作为被告参诉后，原告将第1、2项诉讼请求变更为：三被告连带给付原告工程款17.11万元和赔偿原告定金损失0.8万元。

原告为证实其主张提交证据如下：

1、私营公司基本情况(户卡)一份、xx公司工商档案资料一份，用以证实xx公司成立于2007年7月24日，注销于2013年8月29日，被告景某、刘某某为该公司股东为该公司清算组的成员和负责人，二人以现金形式分割了该公司全部剩余资产。

2、xxx--装饰工程价款(含工料)报价单一份(打印件)，日期为2013年3月22日，用以证实涉案工程的工程量、工程价款数额。

3、xxx餐厅装饰合同一份，用以证实涉案工程发包方为xx公司(刘某为代理人)，承包方是原告，xx公司已认可其与梁某某所签订的原合同作废，该合同确认了合同签订前的工程量、工程价款。

4、施工后现状照片8张，用以证实施工地点、工程量及工程现状。

5、施工过程中的照片6张，这6张照片是纠纷产生之前施工期间原告所拍，用以证实施工过程，工人在施工现场劳动情况，施工材料在现场堆放情况。

6、 2012年7月23日至2012年9月16日的发货清单、收据及证明原件28张，日期为2012年8月17日、2012年8月19日定金票据2张，用以证实工程由原告实际施工，工程材料由原告垫资购买，工程无法施工后退定部分材料造成定金损失0.8万元。

被告景某、刘某某辩称，原告未提交证据证实其进行了诉争工程的施工，无法确认工程量以及价款具体数额，被告景某、刘某某无权代表xxx农业有限公司将该公司所有的xxx餐厅装饰装修工程发包。在合同签订后，原告并未履行合同，故此原告的诉讼请求没有事实基础，请求法院驳回原告对被告景某、刘某某的诉讼请求。

被告刘某及其委托代理人辩称，本案诉争合同签订之前该工程一直由第三人梁某某负责，被告刘某与原告之间并没有合同关系，根据原告的陈述，诉争合同签订后并未实际履行，故此应当驳回原告的诉讼请求。

三被告为证实其主张提供证据如下：

1、工程装饰装修合同一份，用以证实被告刘某是与第三人梁某某签订的xxx餐厅装修合同，与本案原告无关。

2、收条一张，用以证实第三人梁某某于2012年9月24日收到被告刘某装修款4万元。

3、拍摄于2013年12月17日的照片15张，用以证实由于第三人梁某某施工的工程中存在严重质量问题，被告刘某才找到本案原告，但原告并未实际履行施工合同。

第三人梁某某虽未出庭，但庭前经本院询问其陈述如下，2012年7月20日第三人与被告刘某签订xxx餐厅装修合同，由梁某某承包该工程，之后由第三人与原告合伙施工，刚开始被告刘某仅付1至2万元工程款，到2012年9月25日除了门、橱具、洁具卫浴没有完成之外，其他装修均已完工，因为被告刘某总也不付款所以停工。第三人与原告口头约定合伙，原告负责找工人施工，第三人出资，利润均分，但在施工过程中原告也有部分出资，现在双方未就合伙进行清算。关于被告刘某与原告重新签订的装修合同，第三人表示并不清楚其中的内容。(经本院向第三人出示该合同后)第三人明确表示不同意“原梁某某所签合同作废” 的约定。

第三人未就其主张提供证据。

被告景某、刘某某对原告提交的私营公司基本情况(户卡)、xx公司工商档案资料没有异议，认为被告景某、刘某某依法注销公司，没有违法。报价单为原告单方制作，没有被告签字确认，不予认可。不认可原告提交的照片的真实性。原告提交的发货清单、定金票据等与本案无关，也不能证实上述材料用于涉案工程。原告提交的装修合同虽加盖了xx公司公章，但被告刘某是实际发包人，故此不认可这份合同。

被告刘某对原告提交的装修合同的真实性无异议，但该合同第三条载明了开工日期为 2013年3月25日至2013年4月25日，工期一个月，而原告陈述该合同的签订是对之前工程的确认，这份证据与原告的诉请没有关联性，该合同不能证明原告已经完成合同约定的工程。原告提交的购货单据28张、定金票据2张，形成于2012年8月前后，与本案诉争合同中约定的施工日期冲突，与本案无关，原告不能证明票据中载明的建筑材实用于涉案工程。原告其他证据的质证意见与被告景某、刘某某的质证意见相同。

原告认为被告提交的工程装修装饰合同是被告刘某与第三人梁某某签订，与本案无关，该合同已被诉争合同明确确认作废，从效力上不能对抗诉争合同。被告提供的照片拍摄于 2013年12月17日，所反映的情况距本案工程停止施工已达十五个月，在长达十五个月时间工程出现个别涂层开裂、脱落是墙体返碱造成，与原告无关。被告提交的第三人出具的收条是第三人收取被告刘某的工程款，与本案的工程款无关，第三人与被告刘某就涉案工程确实存在发、承包关系，后由于工程存在问题，被告刘某才找到原告承接后期的装修工程，这份收条不能抵顶应当给付原告的工程款。

经审理查明，2012年7月20日被告刘某作为发包方、第三人梁某某作为承包方签订了工程装饰装修施工合同，约定：工程地点为宝坻区方家庄镇老鸭台村南，承包方式为包工包料包验收，承包范围为效果图内除桌椅沙发和主灯外全部内容(所有材料需封样)，工程内容为餐厅内6套豪华包间装修，总价为27万元，2012年7月25日开工，2012年9 月25日完工。付款方式：工程由承包方垫资施工，施工途中发包方根据资金情况酌情考虑部分工程款，拨款比例不超过总款的40%，承包方不能强求或停工，余款在2013年6月前付清。验收方式：以承包方提供的效果图及样品为准。合同对其他权利义务进行了约定。

被告刘某经本院询问陈述，第三人仅完成了部分工程，包括：六个包间中五个厕所及厕所隔段、卫生间镶了墙砖、包间的墙面打了腻子，其他工程均未完工，上述工程造价为6万元余元，同时称原告杨某某没有施工，指的是因合同是第三人与被告刘某签订原告杨某某没有对着被告刘某，而是对着第三人，杨某某仅完成了工程当中的木工活。

2012年9月24日第三人向被告刘某出具收条一份，主要内容为：收刘某老鸭台装修款4万元整。

2013 年3月23日xx公司作为甲方、原告杨某某作为乙方签订了xxx餐厅装饰合同，内容为：经甲、乙双方协商一致，乙方愿意继续承接原梁某某承接的此工程，原梁某某所签合同作废，以此合同为准，合同总额为28.5万元，开工日期为2013年3月25日，完工日期为2013年4月25日，自开工之日起至完工后甲方付乙方工程款不超过10万元，余款完工后餐厅开业分六个月年底前付清。其上加盖了xx公司公章，刘某在甲方处签字，原告杨某某在乙方处签字捺印。合同签订后原告没有施工。

上述两份合同所约定的装修工程是同一工程。

原告于2013年12月18日庭当中提出对涉案工程造价进行司法鉴定，并于2013年12月23日提交书面申请。

庭审中原告承认，涉案工程最初由梁某某承包，合同签订后原告与第三人合伙施工，2012年7月24日开工，到同年9月20日因被告刘某承诺的工程款没有给付到位而停工，但此时工程中的灯具、洁具、门、壁纸、备餐柜、排风扇没有安装，其余工程全部完工。原告与第三人的合伙尚未进行清算。同时称不清楚xx公司是怎么回事，原告与被告刘某签完合同后，被告刘某又在合同上加盖了xx公司的公章。

另查，xx公司的私营公司基本情况户卡及工商档案资料载明：该公司于2007年4月24日成立，被告刘某某、景某为该公司股东，2013年8月29日该公司股东会决议决定解散公司，当天xx公司被注销。

上述事实有当事人陈述、书证等证据予以证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合三方当事人的举证、质证意见，并结合本院查明的案件事实，对原、被告证据的采信及诉讼请求的支持情况分述如下：

一、关于被告刘某与第三人梁某某所签订的工程装饰装修施工合同的效力问题。

被告刘某与第三人梁某某所签订的工程装饰装修施工合同，确为双方的真实意思表示，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”。第三人梁某某作为自然人没有建筑施工企业资质，因此被告刘某与第三人梁某某所签订的装修合同违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

二、关于原告与被告刘某签订的xxx餐厅装饰合同的性质及效力问题。

原告与第三人梁某某均承认合伙施工，至2012年9月下旬工程尚有部分未完成，被告刘某也承认第三人对双方约定的装修工程进行了部分施工，故此被告刘某与第三人梁某某所签订的装修合同已部分履行，该合同虽为无效，但第三人与被告刘某之间就该合同仍然存在债权、债务。因先后两份合同约定的为同一工程，根据被告刘某、xx公司与原告签订的xxx餐厅装饰合同约定的内容，该合同约定的工程款包含了第一份合同中的工程款，处分并剥夺了第三人梁某某的权利，属于无权处分。第三人梁某某作为权利人明确表示不同意第二份合同中关于“原梁某某所签合同作废”之约定，原告、被告刘某也没有提供证据证实第三人梁某某对第二份合同表示同意，故此原告、被告刘某、xx公司在第二份合同签订时及签订后均未取得处分权，第二份合同应为无效合同。

三、原告的诉讼请求是否应当获得支持。

原告依据尚未生效的第二份合同向被告刘某及原xx公司的股东主张支付工程款、赔偿损失，且第二份合同签订后原告亦未履行，故此原告的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。

四、原告的鉴定申请应如何处理。

因被告刘某、xx公司与原告的签订的第二份合同未生生效，原告亦未实际履行，原告主张的诉讼请求本院不予支持，故此司法鉴定程序在本案当中无需启动。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第162条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告杨某某的诉讼请求。

案件受理费3882元已减半收取1941元(原告已预缴)由原告负担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审判员　赵宝栋

二〇一四年六月××日

书记员　李泽阳

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第162条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。