钟隆圆、汪意明盗窃二审刑事裁定书
审理法院 ： 赣州市中级人民法院
案 号 ： （2017）赣07刑终499号
裁判日期 ： 2017-09-07
文书来源 ： 中国裁判文书网
案件类型 ： 裁定
文书性质 ： 刑事
审理程序 ： 二审
合 议 庭 ： 李平 肖昌明 黄璐
原告信息
上诉人：钟隆圆
引用法规 *摘自法院观点检索相关案例
二审
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项(221850)
文书正文
当事人信息
原公诉机关江西省兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟隆圆，男，汉族，1987年9月1日出生于江西省兴国县，初中文化，个体户，家住兴国县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月17日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
原审被告人汪意明，女，汉族，1990年8月9日出生于江西省余江县，中专文化，个体户，户籍地江西省鹰潭市余江县，住址同上。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月17日被刑事拘留，同年2月28日经兴国县公安局决定被取保候审。现在家。
审理经过
江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人钟隆圆、汪意明犯盗窃罪一案，于2017年7月28日作出（2017）赣0732刑初106号刑事判决。原审被告人钟隆圆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，对上诉理由进行认真评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
【一审法院查明】
原审判决认定，2017年1月25日下午，被告人钟隆圆在兴国县潋江镇凤凰大道中国银行旁其经营的“八方面馆”门口路边上，拾得被害人陈某遗失的一部iPhone6手机，在多次试用过程中，钟隆圆试出该手机的开机密码，并从手机相册中获得陈某的身份证信息及银行卡信息，钟隆圆遂产生盗取陈某银行卡内现金的想法。钟隆圆先是用陈某未报停的手机号接收验证码短信、更改登录密码的方式成功登录了陈某的手机微信，并发现该微信号绑定了一张东莞农商银行卡，从手机短信中获知该卡内有6万多元现金。2017年1月27日，钟隆圆利用陈某未报停的手机号及手机相册中的身份证信息注册了一个支付宝账号，接着用注册好的支付宝账号绑定陈某的三张银行卡账号，随后用绑定的招商银行卡转了两笔钱到该支付宝账上。之后钟隆圆通过支付宝“扫一扫”微信二维码支付的方式试图付款到陈某的微信号上未果，只好又将支付宝账上的钱转回到该银行卡内。随后，钟隆圆用陈某的微信号绑定了陈某招商银行和兴业银行的银行卡，后又发现微信能够把微信零钱中的钱提现到绑定的银行卡内，绑定的银行卡内的钱也能够充值到微信零钱中，钟隆圆便将此事告诉其妻子被告人汪意明，并让汪意明用自己的微信号添加了陈某的微信号为微信好友，因刚添加的微信好友要过段时间才能进行微信转账，微信红包每天最大限额2999元，故钟隆圆将陈某三张银行卡的现金全部充值到陈某的微信号的微信零钱中，然后数日里连发75次微信红包至汪意明的微信号上，由汪意明负责拆收微信红包，获取人民币14995元；钟隆圆亦发送15次微信红包到自己微信号上，获取人民币2999元。至2017年2月2日，陈某和汪意明之间的微信好友关系解除微信转账限制，钟隆圆便将陈某微信号中剩下的零钱通过微信转账的方式分8次全部转至汪意明的微信号上，获取人民币82816元。综上，被告人钟隆圆、汪意明共盗得陈某卡内现金人民币100810元。
案发后，被告人钟隆圆、汪意明所得赃款被追缴并发还给被害人，二被告人的行为取得了被害人陈某的谅解。
原审判决认定上述事实，被告人钟隆圆、汪意明在原审开庭审理过程中无异议，且有常住人口信息表、无违法犯罪记录证明，归案情况说明，兴国县公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单，江西农商银行回单复印件，谅解书，陈某手机内容、钟隆圆手机内容、汪意明手机内容的刑事摄影照片，陈某提供的银行卡复印件，东莞农村商业银行出具的储蓄对账单，兴业银行出具的交易明细表，招商银行出具的历史交易明细表，微信号的交易记录及零钱明细等电子数据光盘，被害人陈某的陈述，被告人钟隆圆、汪意明在侦查阶段的供述等证据证实。
【一审法院认为】
原审法院认为，被告人钟隆圆、汪意明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控二被告人的罪名成立。被告人钟隆圆在共同犯罪中起主要作用，是本案主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人汪意明在共同犯罪中起次要作用，是本案从犯，应当对其从轻、减轻处罚。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以对其从轻处罚。二被告人系初犯，当庭自愿认罪，已退缴全部赃款并取得被害人的谅解，可以对其酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：一、被告人钟隆圆犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人汪意明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
【二审请求情况】
上诉人钟隆圆上诉提出，其并非入室盗窃等有预谋的盗窃犯罪，本案中，其只是临时起意，主观恶性小，且其退缴了全部赃款并取得被害人的谅解，原审判决量刑过重，请求二审从轻判处并对其适用缓刑。
【本院查明】
另查明，2017年2月17日，被告人钟隆圆、汪意明于兴国县潋江镇凤凰大道中国银行旁其经营的“八方面馆”被抓获归案。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
【本院认为】
本院认为，上诉人钟隆圆、原审被告人汪意明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人钟隆圆在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人汪意明在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。归案后，上诉人钟隆圆、原审被告人汪意明能如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人钟隆圆、原审被告人汪意明系初犯，当庭自愿认罪，且退缴全部赃款并取得被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。关于上诉人钟隆圆提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑的问题。经查，上诉人钟隆圆以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，且在共同犯罪中起主要作用，社会危害性较大，不符合法律规定适用缓刑的条件，依法不能判处缓刑。原审法院根据上诉人钟隆圆的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人钟隆圆要求再予从轻处罚的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
【二审裁判结果】
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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