浅析司法实践中夫妻忠诚协议的效力问题
摘要
近几年，国家经济水平不断提升，国民法律素质普遍增强，维权意识也有空前的提高。越来越多的夫妻为了维护婚姻生活的稳固，选择订立“忠诚协议”来保障自己遭到配偶的“背叛”时，还能得到经济、子女抚养等方面的补偿。在2012年的一起忠诚协议赔偿案中，法院判处违反“忠诚协议”的一方赔偿另一方30万元，自此，夫妻间因违反“忠诚协议”而对簿公堂的情形就屡见不鲜。但是，对于夫妻忠诚协议效力的问题，学术界以及司法实践中都没有一个统一的定论，立法层面也出现了相应的空白地带。本文从实际案例出发，以小见大，从理论和实践两个方向分析夫妻忠诚协议效力，不仅提出了目前存在的诸多问题，还提供了相应的具体解决建议。
关键词：婚姻；忠诚协议效力；忠诚协议性质
一、问题的提出——同案不同判的“夫妻忠诚协议”
（一）案情对比
案例一：2012年10月30日原告石某某与被告邓某某签订婚前协议，该协议第四条约定：“原、被告共同约定对婚姻忠诚，如果被告邓某某与其他男人有暧昧关系，自愿将婚后财产及利润交予原告石某某，包括原告赠与被告的车、房等财产”。随后二人登记结婚，但好景不长，双方于2014年4月离婚，离婚后原告得知被告在婚姻存续期间与其他男性同居，违反了该忠诚协议，将被告诉至法院，请求按照协议约定，被告归还上述财产。南部县人民法院经审查认为：原、被告在自愿基础上签订的婚前协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应为合法有效。被告违反协议约定在婚姻关系存续期间与其他男性有不正当行为，应当承担违约责任[]。
案例二：原告高某与被告张某经自由恋爱，婚后感情尚可，直到被告与另一女性的婚外情被原告发觉，原、被告及第三者为此在2017年9月29日进行交涉谈话，被告在谈话中明确保证不再与第三者保持联系，当晚回家后，被告执笔起草“契约”，约定“如因第三者插足而引起的离婚事件，则谁被发现，要负全部责任，后本人所有财产归对方所有，财产内容包括:房产、车产、存款。”原、被告均在该“契约”上签字以示遵守。2018年2月7日晚，原告回到家中时发现，被告与第三者在家中再次发生婚外情行为，遂报警，并召双方长辈到场见证调解，被告在现场向原告书具“承诺书”，写明“现本人承诺错误，承诺自愿赔偿人民币1500000元整，如在2017年2月22日前未将人民币1500000元整赔偿给高某，就将名下所有财产过户给高某。苏州市姑苏区人民法院认为：原、被告目前处于婚姻存续期间，双方在2017年9月29日签订的“契约”及被告在2018年2月7日签署的“承诺书”、“契约”系属夫妻忠诚协议范畴，夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，应由当事人本着诚实信用原则自觉履行。原告高某要求被告张某履行相关忠诚协议内容约定的不在人民法院受理民事诉讼的范围[]。
（二）发现问题
从上述两个案例不难发现，案例一中支持了关于夫妻忠诚协议的诉讼主张，而案例二中人民法院则认为夫妻忠诚协议不在法院受理范围，司法实践中对于夫妻间忠诚协议效力的认定存在着很大的差别，更体现了夫妻忠诚协议单独可诉性问题，下面我们将对这些问题逐一讨论。
二、夫妻忠诚协议的概述
（一）夫妻忠诚协议的含义及内容
所谓夫妻忠诚协议，就是男女双方在婚前或者婚后约定，彼此在婚姻关系存续期间保持性和情感的专一，违反者应承担违约责任的协议。订立这样的协议，旨在保障夫妻双方彼此忠实，维护婚姻的稳定，以及对于不忠实方的惩罚[]。
实践中，为了维护婚姻关系的长久稳固，惩罚违反了忠诚义务的过错方，夫妻之间“忠诚协议”的内容十分丰富，其中包括：过错一方必须放弃共同财产、支付相应数额的赔偿金、一旦出现有违忠诚义务的行为必须无条件离婚、丧失子女的抚养权并支付抚养费，甚至还出现了要求过错一方自断手指的约定。
实际上，夫妻忠诚协议所约定的内容就决定着它的性质和类型，针对不同性质及类型的忠诚协议在效力认定的问题上就出现了分歧，就要结合实际情况具体问题具体分析。
（二）夫妻忠诚协议的性质
1. 夫妻忠诚协议不是一个严格意义上的法律概念
严格意义上来说，夫妻忠诚协议并不是一个法律概念，不是一个法律的专有名词，而是在长期的司法实践中产生的，因为没有一个统一规范的名词解释供我们研讨。但是近年来，随着这一类案件的不断增多，司法审判似乎对于“忠诚协议”的态度越来越开明，从将忠诚义务划分为道德义务，发展到现如今认为忠诚协议也属于某种合同，有相应的无效事由，应该受到法律的保护。这不仅是对客观事实的一种尊重，也是法律人积极运用法律的新起点。
2. 夫妻忠诚协议具有人身和财产双重属性
就现实中常常发生的一般情况来说，夫妻忠诚协议背后所带来的影响，不单纯是财产关系的变更，还往往伴随着人身关系的改变。按照胥润蓉、武小红的观点来说，忠诚协议它是一份兼具人身性质和财产性质的协议，属于广义上的无名契约[]。
（三）有效的夫妻忠诚协议应具备的要件
正如上文所提到的，夫妻忠诚协议不是一个严格意义上的法律概念，所以它所具备的要件我们不能单一的进行归纳，而是反向地推论出影响夫妻忠诚协议效力的因素。
首先，忠诚协议的缔约应基于双方真实的意思表示，过程中不应该存在欺诈、胁迫等情形。忠诚协议是夫妻双方对自己性自由进行的自愿约束和限制，是夫妻双方合意达成的结果，这是符合《婚姻法》立法目的及公序良俗原则的。夫妻双方自愿以民事协议的形式将这种道德义务转化为法律义务，赋予其法律保障。因此不能不出现导致一般民事协议无效的因素。其次，双方约定的内容不触犯法律是最基本也是最重要的要求。想要忠诚协议的效力得到肯定，不违背法律、行政法规的禁止性规定应该是最基本的要求。这一点毋庸置疑。最后，忠诚协议绝对禁止剥夺和限制基本人身权利。如夫妻双方在协议中约定了处分人身自由权、身体权；剥夺探视权、继承权等条款是绝对无效的。但一般不会影响其他条款的效力。
（四）常见的表现形式
由于夫妻忠诚协议的广泛性，往往是一些法律素养不高的普通夫妻间订立的。所以，夫妻忠诚协议的表现形式从实践中来看，可以说是五花八门：有的名为“保证书”、“赠与书”、“爱情协议”；有的名为“空床费支付协议”、“忠实协定”、“忠贞承诺书”等等。
但无论它冠以何种名号，其中心思想无外乎就是：夫妻双方约定不得实施哪些不忠行为，如若一方违反，就要付出何种代价。也有学者将夫妻忠诚协议按照约定内容的不同，划分成：财产给付型、权利放弃型、伤害虐待型、辱骂起誓型、特定行为型[]。但随着司法实践活动的不断成熟与发展，忠诚协议的表现形式也一定会越来越丰富。
（五）导致夫妻忠诚协议无效的因素
实践生活中，经常会有一些夫妻签订忠诚协议时抱着一种安抚对方玩笑的态度，甚至在醉酒的情况下被欺骗，被胁迫签订的，对与责任后果没有真实的认识和承担的意思。再如，由于夫妻双方法律意识的浅薄，约定从根本上就违反法律的霸王条款，这些条款本身就有悖于立法原则，谈何效力？
在上文中已经对这部分内容进行了相应的阐释，在此就一一赘述了。
三、夫妻忠诚协议效力问题的思辨
（一）“百家争鸣”的效力说
1. 有效说与无效说
持有效说观点的学者普遍认为，针对民事法律行为，法无禁止即自由。目前尚无法律明文禁止夫妻双方签订忠诚协议，而且夫妻双方基于契约精神订立忠诚协议，使忠实义务具体化并具有可操作性，是崇尚契约精神的表现，是值得鼓励的。反之，持无效说观点的学者则认为，夫妻互负忠实义务仅仅是一种价值引导和道德准则，且依据《婚姻法司法解释》的规定，单纯以夫妻应当相互忠实、尊重作为依据起诉的，法院不予受理。而且现阶段在我国已经成型的法律体系及司法制度的设计当中，单纯的协议是不能设定人身关系的。如此一来承认其效力不仅有悖于现有法律框架，还间接助长功利化婚姻关系的势头。
2. 两种学说的浅析
无论哪种学说都有其自身的理论基础和逻辑性，都有其自身的优越性。但无论哪种学说都没有做到具体问题具体分析，单纯的从理论的角度对夫妻忠诚协议效力问题进行分析论证，显然是不能满足如今司法实践的需要的。笔者认为，夫妻忠诚协议同夫妻间预告订立的离婚协议有本质上的区别的，我国法律明确规定夫妻间预告订立的离婚协议无效，其立法的初衷是绝对否定夫妻婚姻的“离心力”，而实践生活中的夫妻忠诚协议有效，是因为它是夫妻婚姻生活的一种“向心力”，是维护婚姻生活的。
（二）夫妻忠诚协议的法律适用问题
1. 《婚姻法》司法解释三选择“留白”
实际上最高人民法院在起草《婚姻法》司法解释三时，就关注了这个问题，并在草稿的第六条加以规定，但在专家征求意见稿中改为了人民法院不予受理，直至后来的全国妇联征求意见稿中直接删掉的这一条。从支持到否定再到最终留白，可以看出忠诚协议的效力之争难分高下。
2. 不应单纯归于《合同法》的调整范围
《合同法》有条文明确规定：只调整身份关系的协议适用其他法律。而夫妻忠诚协议就是基于夫妻之间特殊的身份关系产生，部分约定内容也是处分身份权的行为，所以不能单纯的将其交给《合同法》来调整。
3. 应为《民法总则》所调整
夫妻忠诚协议在内容上只要符合一般法理性规定就应该肯定其效力，且《合同法》等相关法律适用范围的局限性，使得没办法针对夫妻忠诚协议发挥作用。那么作为从整体上调整民事法律关系的《民法总则》在夫妻忠诚协议的调整方面起到了尤为重要的作用。其实，《民法总则》关于民事法律行为的成立条件的规定，完全可以作为调整夫妻忠诚协议法律规范，并且具有一定的可操作性。具体的内容在后文叙述。
（三）夫妻忠诚协议在实践中存在的问题
1.不具有单独可诉性
所谓夫妻忠诚协议不具有单独可诉性，指的是夫妻双方只有在提起离婚诉讼的前提下，才可以就违反忠诚协议中的忠实义务提起诉讼。首先，在《婚姻法司法解释（一）》第三条的规定中，也将忠实义务明确地排除在了司法管辖之外。其次，虽然“夫妻应当相互忠实”已经入法，但也有不少学者认为将忠实义务写在了总则部分，就是起到一种倡导的原则性、宣言性的作用，实际上只是一种条文化了的道德义务，并非旨在赋予其裁判规范的效力，即便违反了一般忠实义务，也不产生任何的实质性法律后果，因而更没有单独诉之的必要。
笔者认为，无论是从司法实践的角度去考虑，还是从填补法律漏洞的需要出发，将夫妻忠诚协议纳入法律的保护范围都迫在眉睫。
2.现实中约定的违约金数额过高
上文分析过夫妻忠诚协议的订立情景，或许是在浓情蜜意、海誓山盟之时；或许是在激情犯错之后为求得配偶的原谅。总之，这个过程往往夹杂着太多的冲动因素，夫妻双方一般会在忠诚协议中预先约定违反忠诚义务的过错方应赔偿给无过错方的违约金数额，加上忠诚协议本身在夫妻生活中起到一定的督促警示作用，因而违约金的数额可以说少则几十万多则上千万。如果将来违反忠诚协议的条件成就，违约金的数额可能远远超出了过错方的支付能力，势必会产生违约金数额的争议。这也是现实存在的一大重要问题。
3.举证难的问题
夫妻忠诚协议举证难主要体现在三个方面：第一，夫妻忠诚协议的签订一般都只有夫妻双方在场，以一方亲自书写的方式，且很少有第三方作为见证人在场的情况下完成的，这就很难保证能有证人出庭作证。第二，违反忠诚协议的行为（出轨行为）具有较高的隐蔽性。按照一般的社会经验，没有人会把自己的不轨行为放在太阳下，而预先订立了夫妻忠诚协议的人，往往为了避免自己承担不利的违约后果，一定会想方设法地隐瞒与他人的不轨行为，这样一来无疑会增加另一方的取证难度。第三，这类案件在举证方式上也比一般民事诉讼举证的方式单一。由于夫妻生活的私密性和日常性，一般诉讼中的证人证言和勘验笔录很难像在其他案件中一样发挥重要作用。而当事人大多都是采取偷拍的方式获取的视听资料，这种非法获取的证据在证明力上是存在着较大争议的。
四、针对司法实践的具体建议
通过上文对夫妻忠诚协议的简要论述以及归纳出的几点问题，发现其实人们对于订立忠诚协议是存在很大误区的，综合全文的问题提出了以下四点建议：
（一）完善《民法总则》对协议的调整机制
众所周知我国是一个成文法国家，法官不得造法，只能针对具体的案件来选择可以适用的法律。在没有可供选择的法律予以适用时，我们不妨参照有效的民事法律行为应当具备的条件来规范夫妻忠诚协议，首先，就是行为人应当具有完全民事行为能力，婚姻的缔结最先要满足法定的结婚条件，满足了婚姻登记的条件也就满足了年龄条件以及精神状况等条件，也就可以确保他们具有完全民事行为能力。其次，签订协议时双方自主自愿，并且清楚自己的行为会带来什么样的结果。因为意思表示是一种非常具有主观色彩的内心活动，这使得在对簿公堂时夫妻双方会为了保护自己利益而各执一词，这就给法院审判增加了无形的压力，增加了办案难度，而且对法官的法律素养提出了更高的要求。最后，一份夫妻忠诚协议最终能取得法院的支持，不触犯法律法规是最基本的。究其内容，大抵就是约定的款项不能违反宪法对于人身权利最基本的规定，不与法律法规等强制性规定背道而驰，约定的内容更不能阻断家庭关系，不得损害第三人利益。例如约定断绝亲子关系、失去抚养权、免除扶养义务等等，都是法律所不能容忍的。随着实践生活中夫妻忠诚协议案件的进一步深入和发展，法院经验的日益丰富，可以建议由最高人民法院出台指导性案例，来统一全国夫妻忠诚协议案件的审理标准，确定全国各级人民法院以《民法总则》作为忠诚协议的调整机制。
（二）确认夫妻忠诚协议的单独可诉性
实践中，人们普遍认为提起夫妻忠诚协议的违约诉讼，是以离婚作为首要前提的。首先我们分析这一观点的成因，大众之所以产生这种认识，仅仅是因为法律对于忠实义务单独可诉性的否定吗？当然不是，更多的是人们在现实司法活动中仅凭经验主义说话，加上新闻媒体以及一些非专业人士对这类案件的大肆宣扬报道，使夫妻忠诚协议与忠实义务画了等号。
人们大概忘记了签订忠诚协议的初衷了吧！应该不仅仅是出于与过错方解约和追究违约责任吧！更多的是出于维护和修复一段婚姻关系的一种“向心力”。如果离婚不是双方的目的，仅仅是出于追究过错方的违约责任，那么强行将忠诚协议违约之诉与离婚诉讼绑在一起，这就会导致当事人要面对不得不选择的两条路，一条路是为了追究过错方的责任而不得不离婚，另一条路则是为了不离婚而继续忍气吞声。又何尝不是一种变相的侵犯婚姻自由呢？因此，确立夫妻忠诚协议的单独可诉性已经十分必要。
（三）规范赔偿金数额标准
实践中，法院在处理这类案件时，首先都是会进行调解的，双方协商赔偿金数额的问题，倘若协商一致，当然是皆大欢喜，纠纷得以顺利解决；倘若不能协商一致，就会进入司法审判程序，如果当事人提出约定的违约金数额过高时，法院可以自由裁量，针对个案的特殊性，综合考虑各方因素，裁定合适的赔偿金额。这个环节要考虑的因素有很多，比如违反忠实义务的过错方的经济条件、给付赔偿金的能力和可能性，同时还必须考虑过错方过错程度以及给无过错方造成的损害等因素。对此，《合同法》的基本原则对《婚姻家庭法》中相似的契约起到导向性作用[]，在认定具体数额时不妨类推适用《合同法》第一百一十四条的规定。
（四）完善举证责任制度
夫妻忠诚协议之所以举证难的主要原因前面已经提到，因此改变这一状况就显得十分必要。
首先，应当合理优化双方的举证责任。“谁主张，谁举证”原则作为我国《民事诉讼法》中占有重要地位的举证原则，也实实在在发挥着不可取代的作用。但是考虑到夫妻忠诚协议举证的特殊性与举证类型的单一性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定,应当综合考虑当事人举证的能力问题以及可能性问题，本着公平诚信的准则分配证明责任。
其次，可以适当降低证明标准。由于过错方不忠行为的隐蔽性，使得无过错方取证成了难题。因此法官在认定事实时应采取高度盖然性原则，即原告提供的证据足以证明被告不忠行为发生的可能性大于不可能性，原告就完成了举证责任。
最后，当事人树立证据收集意识。当事人作为直接参与者，应该提升自身的法律素养，平时应该未雨绸缪、防患于未然的收集相关证据。法院还可以联合社区开展一些活动，张贴宣传画等。
结论
本文通过对司法实践中真实案例引出这一热点问题，浅谈夫妻忠诚协议效力在实践活动中存在的重点问题。通过仔细查找资料进行分析对照，并就夫妻忠诚协议的现状做出了简要介绍，在最后一章就问题的解决提出了四点建议。希望将这些建议相结合发挥作用，也希望可以为社会各界提供一些信息资料，以及为有关部门解决这方面的纠纷提供参考。依照现阶段的发展趋势来看，我国各地的人民法院将会接收越来越多关于忠诚协议的案件，这就迫切要求理论界和实务界对忠诚协议的效力有一个统一明确的定论，不断丰富和完善相应机制。
因本人学识有限，使得本文存在许多有待完善之处,我一定会继续研究,希望能对夫妻忠诚协议效力问题作出更深层次的探讨。
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