上海邦信阳中建中汇律师事务所  秦蕊律师  袁晓波律师

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摘要：新冠肺炎疫情给社会的方方面面都产生了极大的冲击，亦对建设工程施工领域产生了重大影响。针对尚未竣工的建设项目，如果疫情期间或者疫情解除后，如出现人工、机械设备、材料价格的大幅上涨，发承包双方的合同价款是否应调整，如何调整？疫情期间施工单位的防疫成本是否应列入建设工程总造价中？复工后，建设单位要求施工单位赶工的，是否要支付赶工费用？近期较多地方的住建部门以及法院出台了相应的指导性意见。笔者试对至今为止比较有代表性的意见进行梳理，并就其中几个施工合同后续履行中容易发生争议的工程价款调整问题进行探讨。

一、疫情是否构成不可抗力

    2020年2月6日，中国贸促会发布通知，可为企业出具与新兴冠状病毒感染的肺炎疫情相关不可抗力事实性证明，其认为疫情构成不可抗力。

   2月10日，全国人大常委会法制工作委员会发言人、研究室主任臧铁伟在答记者问时，认为“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应的疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。

      2月17日，上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》（以下简称“上海高院疫情系列问答（二）”）问题2明确：“根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，新冠肺炎疫情被认定为突发公共卫生事件后，为保护人民群众身体健康和生命安全，政府及有关部门采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的，新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”

    从上述列举的社会各界对新冠肺炎疫情法律定性的典型操作、观点或意见可以看出，因各地政府为应付对社会公众安全造成威胁的新冠肺炎疫情，而采取的行政管控措施，由此导致的当事人不能履行合同是否构成不可抗力，实务中已基本达成统一意见，即构成民法总则和合同法所规定的不可抗力。

二、防疫成本可否列入工程造价

    由于疫情的发生，各地行政管理部门纷纷发布了对于疫情防控措施要求的文件，而该等防控措施必然导致施工单位承包工程的成本增加。该等情况下，防疫成本是否可以列入工程造价以及可列入工程造价的范围就成为摆在承发包双方面前的问题。

      1、政策性指导文件的相关规定

    2月12日，青岛市住房和城乡建设局发布《关于2020年建设工程新开工及复工有关事项的补充通知（青建管字〔2020〕2号）》，该通知第二条第6款规定：“由于疫情防控措施落实产生的实际费用可列入工程造价成本”。

2月13日，郑州市城乡建设局发布《关于应对新冠肺炎疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见（郑建文〔2020〕21号）》，该意见第六条规定：“应对“新冠肺炎”疫情期间，各工程项目应加强疫情防控依法治理建设，要将其列入安全生产的重要内容，适用安全管理有关法律法规政策。将“新冠肺炎”疫情明确设定为《建设工程施工合同》和《合同法》中所列明的不可抗力。将防疫期间施工单位在对应承建项目所产生的防疫成本列为工程造价予以全额追加”。

2月14日，江苏省住房和建设厅发布《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见（苏建价〔2020〕20号）》，该指导意见第三条规定：“工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出，包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资，由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担”。

2、增加的防疫成本可列入工程造价的措施费中

上述地方性意见均认为，“新冠肺炎”疫情属于不可抗力，施工单位在承建项目所实际产生的防疫成本可列入建设工程造价中。

根据《合同法释义》，“不可抗力以免除当事人的责任为己任”，而施工合同工程价款的调整实际上属于对于合同约定的合同价款的变更，并不涉及免除发包人或承包人一方责任的问题，因此并不适用不可抗力的法律后果。那么在施工合同并未明确约定的情况下，施工单位由于疫情导致的实际增加的承包成本可否要求调整？如果可以，应以何种法律依据要求调整呢？

      （1）可以适用情势变更原则主张工程价款调整。

      《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条文是目前关于情势变更原则唯一明确的法律条款，从该条文看，使用情势变更原则的前提条件之一是“发生了非不可抗力造成的重大变化”。如前分析，此次新冠疫情属于不可抗力已基本没有异议，如严格从字面分析，该司法解释将不可抗力排除于情势变更原则之外,则本次疫情所致的大量施工合同履行成本的大幅度提升情况将被排除出情势变更原则适用范围。

     笔者认为，将不可抗力与情势变更原则完全对立系狭隘理解了上述司法解释条文，疫情防控期间增加的成本应当可以适用情势变更原则，从而突破原先施工合同约定的固定价格。

     最初设置情势变更原则应当是为了适用于合同成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或丧失，若继续履行则会显失公平的情形，该等情形下允许变更合同内容或解除合同。如将不可抗力引发的合同履行成本重大变化排除出情势变更原则适用范围，那么如果确实发生了不可抗力事件，同时合同并未达到不能履行的程度，则会导致合同当事人处于前无法依据不可抗力制度请求解除合同，后又不能援引情势变更原则请求变更合同的尴尬地步，显然不符合立法本意。

     2019年12月28日公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称“《民法典（草案）》”），其中第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”就情势变更制度的适用，《民法典（草案）》已删除了《合同法司法解释二》所要求的非不可抗力造成，可见立法机关基于对现有法律条文及司法实践的反思和总结，也认为不可抗力和情势变更并非完全对立。疫情发生后，从各地司法政策上看，如浙江省高级人民法院民事审判第二庭《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第2条第（4）款，以及湖北省高级人民法院民二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》第六条均规定，疫情影响对后续合同履行明显不公平时，一方当事人可以“参照”或者“类推”适用情势变更原则，来请求调整工程价款，理由也即如上所述。

     就疫情发生前签署的施工合同而言，疫情防控费系根据各地行政主管部门发布的关于工程疫情防控措施要求的具体文件，必须遵照执行。该等文件所要求的疫情防控措施高于双方在合同签订时已经知道或应当知道的工程卫生防疫要求，当事人无法预见，但如按照已签署的施工合同继续履行（即不将该等疫情防控措施费用纳入工程结算造价）将会导致对于承包人明显的不公平，因此可以基于情势变更原则主张变更合同约定，将防控费用纳入结算范围。

    但需要注意到的是，情势变更原则在适用条件上较为严格，个案中当事人适用起来也比较困难。《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》中，关于情势变更原则的适用程序要求：“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”上海高院疫情系列问答（二）中对此也有提及：“……虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。需要注意的是，有关情势变更原则的适用程序较为严格，在司法实践中须审慎把握。”那么，除了情势变更，是否还有其他途径将疫情防控费用纳入工程造价呢？

（2）工程变更

    工程中的变更只能由发包人或监理人发出指令，承包人至多提出合理化建议，如合理化建议被发包人采纳的，最终仍然以发包人或监理人发出的变更指令为准。因此如发包人要求承包人按照行政主管部门发布的疫情防控文件实施各项疫情防控措施，可视为发包人在合同约定之外对承包人的指令，属于工程变更，承包人可按照合同约定的工程变更条款，要求相应增加的费用。如果发包人未发出采取疫情防控措施的指令，承包人亦可根据行政主管部门发布的疫情防控文件，制订相应的疫情防控措施计划方案，报请发包人、监理人同意后实施。该等承包人上报的疫情防控措施计划方案，应视为承包人的合理化建议，发包人一旦接受，亦属于工程变更，承包人可按照合同约定的工程变更条款，要求相应增加的费用由发包人承担。

（3）参考交易习惯的费用分担原则

    《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

《合同法司法解释二》第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”国家和工程所在地相关部门制订发布的合同示范文本、计价标准、计价文件可以视为交易习惯，因此，在施工合同并未明确约定的情况下，《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2013）中第9.10.1条、以及《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》第17.3.2条约定的关于因不可抗力导致费用的分担原则可以参照适用。

（未完待续）