袁晓波律师

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解除旷工员工的劳动合同的实务操作

发布者:袁晓波律师|时间:2017年12月24日|分类:劳动纠纷 |364人看过

——上海邦信阳中建中汇律师事务所 袁晓波律师

题记:前几天团队的某顾问单位因其员工存在或有的旷工情形,故向团队咨询可否解除其劳动合同。笔者对此进行了简要梳理,供各位读者参考。

一、关于因劳动者旷工而解除劳动合同的立法沿革

《企业职工奖惩条例(1982)》第十八条:“职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过十五天,或者一年以内累计旷工时间超过三十天的,企业有权予以除名”。但随着《劳动法(1994)》和《劳动合同法(2007)》的颁布,《国务院关于废止部分行政法规的决定(2008)》将《企业职工奖惩条例》废止,因此该条例中关于旷工的该条款已不再适用。但《劳动法》和《劳动合同法》本身并未对企业员工旷工可解除劳动合同直接进行规定。

二、用人单位解除旷工员工的劳动合同的法律依据

《劳动合同法》第三十九条:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的”。

从上述法律规定可以看出,《劳动合同法》本身并未规定员工旷工,用人单位可直接解除劳动合同,但根据该条第1款第2项的规定,员工若存在“严重违反用人单位的规章制度的”,用人单位可主张解除劳动合同。因此,若用人单位的规章制度对旷工进行了明确约定,在劳动者违反该条规定的情况下,用人单位可主张解除劳动合同,实践中用人单位也多以此来解除劳动合同。

三、据以援引的用人规章制度的法律要求

1、何为用人单位的规章制度

《劳动合同法》第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者”。

用人规章制度主要是指用人单位制定的,与劳动者劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的内部规则,其产生和适用均具有一定的要求。

2、什么情况下规章制度可以作为审理劳动争议案件的依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。

从上述法律规定可以看出,用人单位若以《劳动合同法》第39条第1款第2项规定来解除劳动合同,据以引用的规章制度需满足法定的条件,具体如下:

(1)民主程序产生

规章制度的产生必须得经过民主程序,需要经过职工代表大会或全体职工讨论,提出方案和意见,用人单位与工会或职工代表平等协商确定。实务操作中,可以让职工代表在协商规章制度的会议纪要中签字确认,作为日后证明规章制度的产生符合民主的证据。

(2)公示

用人单位产生的规章制度需要进行公示。公示的目的,是为了让每位员工知晓或者推定知晓该规章制度。公示的形式,可以是通过用人单位组织培训学习并让每位员工签到,也可以是让每位员工出具承诺书认可已学习并知晓用人规章制度。此外,为求双保险,也可将规章制度发送到每个员工的邮箱中,确保每个员工都有途径知晓规章制度的内容。

当然,规章制度除了需要满足合法性的要求,即不违反国家法律、行政法规以及政策规定的要求外,也需满足合理性的要求,而衡量规章制度对劳动者是否公平合理,则也要结合用人单位的经营方式、生产方式、人事管理现状、劳动者岗位职责等具体情况综合分析。

四、关于旷工情形的举证

1、关于举证责任

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”。

从上述法律规定可以看出,若用人单位因劳动者要解除劳动合同的,需对劳动者存在旷工的情形进行举证,该举证责任由用人单位承担。

2、可解除劳动合同的旷工天数

如上所述,现行《劳动合同法》以及相关部门规章本身并不会对旷工天数达到多少天就可以解除劳动合同进行明确规定,一般都是在用人单位在规章制度中进行约定,比如连续旷工天数达3天,或者一年内旷工天数达到7天,就可解除劳动合同等。当然,与之相配套的,在规章制度中应同时完善外出请假制度,包括可以请假的事由、程序、审核批准等内容。

3、关于旷工的证据

关于旷工的证据,实务中很多用人单位都会用考勤记录(打卡记录)来证明员工没有来上班,但因电子证据存在易删改的特征,一般不能单独作为认定案件事实的依据,故用人单位可以每个员工都对每月的考勤记录进行签字确认。在发生员工旷工后,若员工拒绝确认考勤记录的,人事部门应及时对其进行谈话,较为隐蔽的询问或者诱导员工陈述未能上班的理由,并做好录音证据。另外,用人单位也可以在考勤记录的基础上,辅之以上班岗位的摄影记录,以证明涉事劳动者确实并未上班的情形。

当然,因为员工的定岗问题,部分员工,比如销售、招商人员,其外出办事的几率相对较高,仅以其考勤记录来认定其旷工在举证上并不十分充分。因此,除完善外出考勤制度外,针对这类员工的旷工,还得辅之以其他证据,比如其他员工的证人证言,加以证据补强。

五、解除劳动合同的程序

在满足旷工可解除劳动合同的情况下,用人单位就可以向劳动者发出解除劳动合同书面通知,并明确注明解除劳动的理由,并将该书面通知直接送达至劳动者手中,并做好签收工作。在劳动者拒绝签收或者无法直接送达的情况下,才采取登报或者其他公告送达的方式。

为保险起见,用人单位在发出解除劳动合同通知之前,也可向工会通报,或者经过与工会协商并取得工会的同意。

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