主债权转让从权利一并转让，从权利转让的生效是否需要公示？不动产登记实务中， 债权转让时未办理不动产抵押权转移登记， 债权受让人是否取得抵押权？长期以来，理论界对此存在较大的争议， 司法实践中也存在同案不同判的结果。

2021年1月1日起施行的《民法典》第547条作出了明文规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”

理论界观点

我国理论界存在两种不同的观点。一种观点认为，抵押权的转移登记是抵押权转移的生效要件，否则违反物权公示原则；另一种观点认为，抵押权已经登记并达到了公示公信的效果，未办理抵押权转移登记，不影响抵押权的取得。

我国台湾地区“民法”则规定：“让与债权时，该债权之担保及其他从属之权利，随同移转于受让人。但与让与人有不可分离之关系者，不在此限。”著名法学家王泽鉴教授在解释担保权的“随同移转”时，提出应属于“法定移转，无待登记即可发生转移之效力”。

德国等国家也确立了从权利随主权利一并转让的制度。如《德国民法典》规定，让与债权时，该债权的抵押权、船舶抵押权，或质权，以及由一项向上述权利提供担保所产生的权利，均随同移转于新债权人。

司法判案观点

观点一，抵押权随主债权转移，需要办理抵押权转移登记，否则债权受让人不能取得抵押权。主要理由是依据原《物权法》的立法精神和物权变动公示公信的原则，物权原则上以登记为生效要件；未经登记，不发生物权效力。主债权转让后，当事人应当依法办理不动产抵押权转移登记，抵押权自登记时设立；当事人之间签署的债权转让协议无法直接导致抵押权的变更，因而债权受让人不能直接取得抵押权。

观点二，抵押权随主债权一并转让，无须办理抵押权转移登记，债权受让人即取得抵押权。

法理和实务分析

抵押权随主债权转让系基于法律直接规定。根据《民法典》第407条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。《民法典》第547条第1款规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”基于法律解释学原理，“抵押权一并转让”就是指作为“担保物权的抵押权一并转让”，不是指基于抵押合同而产生的债权。

主债权转让后，原抵押权继续有效，符合实务需要。最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第9条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”最高人民法院从保障债权的立法宗旨出发，通过《规定》明确，属于法定登记抵押权的，原抵押权登记继续有效，以避免重复登记加大债权人的成本和风险。

最高人民法院出台该《规定》，适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件，不具有普遍适用的效力。2005年5月30日，最高人民法院发布文件，对长城、信达、华融、东方4家资产管理公司适用的上述政策性转让债权的司法处理原则，扩展至交通银行等以国家占控股地位的商业银行，且将案件的处理范围也扩大到金融资产管理公司之间的相互转让——二次批发不良资产。

根据最高人民法院2019年通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，抵押权是从属于主合同的从权利，受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。由此，债权受让人无须办理抵押权转移登记即取得抵押权。

抵押权随主债权一并转让，未经登记不影响抵押权效力。针对实务中的争议问题，《民法典》第547条在原《合同法》第81条规定的基础上，新增了第2款内容，即“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”。这是首次从法律层面明确规定了主债权转让后，受让人无需办理抵押权转移登记手续即取得抵押权。这有利于保障主债权顺利实现，符合保护受让人合法权益和公平原则的要求。

抵押权作为一种从权利具有从属性，必须依附于主债权，不能够独立存在。其从属性当然包括转移上的从属性，主债权转移则抵押权也随之转移，这是民法基本原理的必然逻辑。

作者单位：江苏省泰州市自然资源和规划局