2026开设赌场罪如何争取赌博罪的罪名辩护
---杜凯律师
从量刑角度分析，开设赌场罪要比赌博罪在同样的情节下量刑要重，因此罪名辩护成为开设赌场罪中重要的辩护策略之一。
开设赌场罪是指，年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人或单位以营利为目的（包括抽头渔利、直接参赌获利或组织赌博活动），客观实施了包括提供赌博场所、设定赌博方式、组织多人参与赌博并从中获利，数额及规模上达到组织3人以上赌博、抽头渔利累计5000元以上、赌资累计5万元以上或参赌人数累计20人以上即可认定犯罪。
【案例一】20**年*月**日，被告人张某某租赁位于某某市某某区****号楼**号的门面房开设麻将馆，并采购麻将机、扑克牌、筹码等赌博用具聚众赌博。20**年*月**日至20**年**月*日期间，被告人张某某除了本人参与赌博外，还通过微信或者其他方式招揽丁某1、白某、路某等23人在其租赁的场地内通过麻将牌“推饼子”“杠次”、扑克牌“推拖拉机”等方式进行聚众赌博，根据赌博方式的不同被告人张某某每局从每人赌资中抽头渔利10元至50元不等，案发期间共非法获利1.5万元。
检察院指控被告人构成开设赌场罪，法院经审理认为，在获利方式方面，被告人张某某抽头渔利的方式相对固定，赌博方式的不同抽头渔利数额不尽相同，但均系向赢家抽头渔利，并利用抽头渔利提供茶水、饭菜、打扫卫生等服务，收取数额、收取方式与开设赌场犯罪中以抽头渔利而获取大量非法利益有明显差异；
被告人张某某以营利为目的，组织参赌人员累计23人在其经营的麻将馆内聚众赌博，抽头渔利数额累计1.5万元，其行为已构成赌博罪，公诉机关指控罪名不当，依法应予纠正。
【案例二】行为人利用自己的人际关系邀请他人赌博，不符合开设赌场罪的犯罪构成
开设赌场的构成要件中包含针对不特定群体。
赌博罪与开设赌场罪的重要区别在于，是否针对不特定的群体。赌博罪是针对特定的群体的聚众赌博行为，而开设赌场罪是针对不特定群体的一种经营行为。对于线下赌博，如果参与赌博的群体是特定群体，或者在一定范围内的群体，没有面向不特定的群体，并不符合开设赌场罪的开放性要件。
案例：杨某某、代某某涉嫌开设赌场-不起诉案
公安局移送审查起诉认定：2022年1月8日至1月22日，杨某某、代某某在杨某某家开设赌场。杨某某、代某某开设赌场大概有8次，杨某某、代某某向参与赌博的人提供赌博工具有自动麻将机一台、一幅扑克牌、一间赌博房间，麻将一般收取每人100元红利。扑克牌“二张比”一般收取100至300元红利，两人共抽取了5400元的渔利，涉案人数达13人,累计到杨某某、代某某的赌场人次数为60人左右。杨某某、代某某将抽头渔利的钱用于赌博、买烟买水吃饭花费。
检察院审查认为：杨某某提供赌博的场所，代某某利用自己的人际关系组织人来赌博符合赌博罪中的聚众赌博情形，不符合开设赌场罪。但代某某是否组织3人以上赌博、两人抽头渔利情况、参赌赌资情况不明，经一次退回补充侦查后仍无法确定，本院认为本案事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
【案例三】利用赌博机开设赌场的案件，重点打击赌场的出资者、经营者，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任
案例：熊某某涉嫌开设赌场-不起诉案
公安局移送起诉认定：2020年5月29日，王某丁在登记设立某娱乐有限责任公司，店名**动漫世界，同时市文化局提交伪造公文办理机器准入证后，于同年8月28日将该公司转让给王某甲经营，并办理变更登记。王某甲担任法定代表人期间，雇佣商某某管理该动漫世界，商某某又雇佣马某某实际管理，并招聘吧台出售游戏币和回收积分卡兑换金卡人员连某某、机修人员熊某某、消除积分给赌博人员兑换积分卡人员王某乙、田某某等人，利用动漫世界内具有上下分、消除积分功能的“游戏机”，以给赌博人员兑换积分卡、金卡、现金等手段，开设赌场组织他人赌博。2020年11月20日，经市公安局治安警察支队认定，**动漫世界查扣的44台“游戏机”具有退币、退分、消除积分、兑换现金等功能，属于赌博机。2020年10月16日，被不起诉人熊某某在**动漫世界被公安人员现场抓获。
检察院认为：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为公安局认定被不起诉人熊某某的行为构成开设赌场罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定，决定对熊某某不起诉。
【案例四】注册赌博网站代理并发展下线，但下线未进行投注的，不构成开设赌场罪
案例：谭某某涉嫌开设赌场-不起诉案
检察院依法审查查明：2018年吴某某、刘某某（二人均已起诉）成立广西**科技集团有限公司（以下简称**公司），2019年，吴某某在“迈图”网络赌博平台注册账号bbb7****,并利用**公司和“迈图”网络赌博平台发展下线赌客，进行网络赌博活动。在“迈图”网络赌博平台注册账号后，通过发展下线赌客，可以根据下线赌客的累计投注额以一定的比例获得返利。被不起诉人谭某某在“迈图”网络赌博平台注册账号并发展下线赌客四人，但其下线赌客均未进行赌博投注，其也未从“迈图”网络赌博平台获得返利。
检察院认为：谭某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对谭某某不起诉。
【赌博罪和开设赌场罪区分】
一、从规模上进行区分
聚众赌博的规模一般较小（一般情况不超过20人）。而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大（这个营业场所可以是线下的，也可以是线上的，线上往往是通过网络，微信，QQ，APP等），赌博的工具齐全，赌博方式多样（利用体育竞技结果组织赌博，利用各种游戏组织赌博，利用微信抢红包等形式组织赌博等），有专门为赌场服务的人员。
二、场所的固定性上区分
聚众赌博的场所具有临时性，比较随意，可以在宾馆，茶楼，酒店，居民楼内等。而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所，也可以是线上的固定网址等。
三、从赌博的时间来区分
聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般以天为单位计算。而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点。
四、从隐秘性来分析
聚众赌博一般具有隐秘性，刻意避免被人发现。而开设赌场一般具有半公开性，会通过一定的形式进行宣传，希望更多的人参与其中。
五、从组织的形式分析
聚众赌博的形式多样且无固定分工和角色。
开设赌场的行为人内部都有明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风。
六、从对赌博行为的控制力及赌博方式的确定方式来分析
聚众赌博行为人多是为临时聚合性，相互之间处于平等地位，赌博方式共同确定。
开设赌场的行为人处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力。赌博方式和规则由开设赌场的行为人确定。
七、从参与程度分析
聚众赌博的行为人常常是在召集他人参赌的同时，本人也积极参与赌博。而开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博仅仅是为他人赌博提供场所、工具、设定参赌规则并抽头渔利。
八、从两罪的侧重点分析。开设赌场行为的侧重点在于赌场，而赌场顾名思义，是专门用于赌博的场所（包括网络赌场、赌博网站等），具有一定的固定性和专用性。聚众赌博行为的侧重点在于众，而此处的“众”为三人以上，即聚集、召集三人以上进行赌博，具有临时性和不确定性。
九、从参赌人员构成来分析。开设赌场罪的参赌人员为社会不特定人或网络的不特定会员，具有流动性和开放性的特点。而聚众赌博行为，参赌人员一般需要由特定的召集者招揽、聚集，参赌人员较为固定且保持相对稳定。也可以表现为聚集性网络赌博。
十、从抽头渔利方式分析。开设赌场罪中行为人主要的获利方式是通过经营赌场（包括赌博网站），抽头渔利，不论赌博各方输赢，其均会抽头收取费用，目的是为了维护赌场（包括赌博网站）的持续经营。而在赌博罪中，行为人通常是通过自己参与赌博赢得财物，直接获得非法利益，除了“通过在赌博活动中获取财物”以外，还可以“通过抽头渔利获取财物”。
【法律规定】
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。
第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
第五条 实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：
(一)具有国家工作人员身份的;
(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;
(三)组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
第九条 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
