【刑事】盗掘古文化遗址、古墓葬罪相关规定及案例
【案例】
20**年*月的一天，被告人刘某某伙同康某某(已判决)、王某(已判决)、梁某(已判决)，郭某某、蛋蛋等人在陕西省某某县某某镇某某村的某某塬上一片苹果树地里，采用人工挖掘的方式盗掘古文化遗址，其中被告人刘某某准备了铁锨、探杆、灯头、吊土包等作案工具，作案时康某某、刘某某、蛋蛋三人轮流挖土，梁某和王某负责吊土，郭某某望风看人，挖了两个多小时后挖了七、八件青铜器，包括青铜鼎、青铜簋、青铜瓶等。而后青铜器由梁某和刘某某非法出售并获利12万元。其中刘某某分得3万元。经陕西省文物鉴定研究中心鉴定：被盗古遗址为汉代遗址，具有一定的历史和科学价值。
另查明，20**年**月*日，被告人刘某某主动向某某县公安局投案，如实交代了其的犯罪事实，并向公安机关退还其所得赃款3万元。
本院认为，被告人刘某某伙同他人盗掘具有一定历史和科学价值的古文化遗址，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古文化遗址罪。某某市人民检察院指控被告人刘某某犯盗掘古文化遗址罪的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人刘某某在共同犯罪中积极、主动，起主要作用，系主犯；鉴于被告人刘某某有自首情节，系初犯，且自愿认罪认罚，有悔罪表现，对其可以从轻处罚，并适用缓刑。公诉机关所提量刑建议适当，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币15000元(罚金已缴纳)。
二、对被告人刘某某的违法所得30000元予以追缴（已全部缴纳）。
【概念】
盗掘古文化遗址、古墓葬罪是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。
【主观故意】
盗掘古文化遗址、古墓葬罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是古文化遗址、古墓葬而进行盗掘的主观心理状态。
【客观要件】
本罪在客观方面表现为盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，所谓盗掘，既不同于单纯的盗窃行为，也不同于对文物的破坏行为，它是指未经国家文化主管部门批准的私自掘取行为，其行为方式有的是秘密的，有的是明火执仗公开进行掘取；有的是单个人实施，有的则多人合伙甚至聚众实施。
本罪属于行为犯而不是结果犯，只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为就已构成本罪，至于是否造成使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏的结果，只对确定本罪适用的法定刑有意义。在实践中，虽然盗掘古文化遗址、古墓葬行为一般都会对古文化遗址、古墓葬造成严重破坏，但也有些行为确未使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏，对此不能认为不构成犯罪或只构成犯罪预备或犯罪未遂。
【法律法规】
《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》，即公通字〔2022〕18号最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家文物局
二、依法惩处文物犯罪
（一）准确认定盗掘行为
1.针对古建筑、石窟寺等不可移动文物中包含的古文化遗址、古墓葬部分实施盗掘，符合刑法第三百二十八条规定的，以盗掘古文化遗址、古墓葬罪追究刑事责任。
盗掘对象是否属于古文化遗址、古墓葬，应当按照《文物犯罪解释》第八条、第十五条的规定作出认定。
2.以盗掘为目的，在古文化遗址、古墓葬表层进行钻探、爆破、挖掘等作业，因意志以外的原因，尚未损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，属于盗掘古文化遗址、古墓葬未遂，应当区分情况分别处理：
（1）以被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，应当追究刑事责任；
（2）以被确定为市、县级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，对盗掘团伙的纠集者、积极参加者，应当追究刑事责任；
（3）以其他古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，对情节严重者，依法追究刑事责任。
实施前款规定的行为，同时构成刑法第三百二十四条第一款、第二款规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3.刑法第三百二十八条第一款第三项规定的“多次盗掘”是指盗掘三次以上。对于行为人基于同一或者概括犯意，在同一古文化遗址、古墓葬本体周边一定范围内实施连续盗掘，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，一般应认定为一次盗掘。
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条 【盗掘古文化遗址、古墓葬罪】盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;
(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;
(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;
(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
《中华人民共和国文物保护法》
第二条 在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：
（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；
（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；
（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；
（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；
（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。
文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。
具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。
第五条 中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。
古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。
国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。
下列可移动文物，属于国家所有：
（一）中国境内出土的文物，国家另有规定的除外；
（二）国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物；
（三）国家征集、购买的文物；
（四）公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物；
（五）法律规定属于国家所有的其他文物。
