建设工程违法分包案例及相关法律法规分析
---杜凯律师
【案例】
A公司中标华天项目铝合金门窗安装施工等工程。
A公司具有钢结构工程专业承包三级，防水防腐保温工程专业承包二级，建筑幕墙工程专业承包二级。A公司与B公司签订《门窗安装劳务合同》，B公司工商局登记经营范围为门窗、铁艺栏杆的加工、销售、安装；建筑工程、建筑幕墙工程的施工；建筑材料、装饰材料的销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
B公司的工商登记经营范围，能否接受A公司的劳务分包？劳务分包是否合法？B公司员工如在施工中受伤，如何申请工伤认定，可否追究A公司责任？
【律师分析】
A公司将中标华天项目铝合金门窗安装施工工程分包给B公司属于违法分包。
因为B公司工商局的“经营范围”登记，不同于住建部门颁发的“建筑业企业资质”。前者是营业执照许可，后者是行业准入许可。从事建筑活动，两者缺一不可。
B公司营业执照上的“建筑工程、建筑幕墙工程的施工”等字样，只表明它可以从事这项业务，但并未解决它是否具备从事这项业务的法定资格（即资质） 的问题。
营业执照与企业资质区别：
营业执照（工商局颁发）：解决的是公司“做什么”的问题，即公司的经营领域和方向。它允许公司进入建筑市场。
建筑业企业资质（住建部门颁发）：解决的是公司“有没有能力做”的问题，是衡量企业技术实力、人员配备、资金能力、工程业绩等是否达标的法定准入证明。它允许公司具体承接相应等级的工程。
进一步分析B公司经营范围的解读
B公司的经营范围中写道：“建筑工程、建筑幕墙工程的施工；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。
括号内的这句话它明确指出了一个法律前提：从事“建筑幕墙工程的施工”属于依法须经批准的项目。 这个“相关部门”指的就是住房和城乡建设主管部门，“批准”指的就是取得相应的建筑业企业资质证书。
因此，B公司在未取得《建筑业企业资质证书》的情况下，仅凭营业执照就开展“建筑幕墙工程的施工”业务，本身就是违反《建筑法》的超范围经营行为。
总之 ：因为B公司不具备建筑幕墙工程专业承包二级资质。因此，它没有资格承接任何与建筑幕墙（包括其涵盖的门窗工程）相关的施工活动，无论是专业分包还是劳务分包。
违法分包的认定：A公司将门窗安装工程分包给不具备相应资质条件的B公司，完全符合《建设工程质量管理条例》第七十八条定义的违法分包情形。
“劳务”形式无法规避资质要求：法律不会因为A公司和B公司之间签订的合同名为“劳务分包合同”就改变其性质。法院和住建部门在认定时，会看实质内容：B公司是否在从事需要资质的建筑安装活动。显然，门窗安装是专业技术活动，需要资质保障。
【法律法规】
1 、《中华人民共和国民法典》第七百九十一条【分包规定】
“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
合法分包的条件：必须经发包人同意；只能分包部分工作，且主体结构必须由承包人自行完成；分包单位需具备相应资质。
禁止性规定：禁止转包；禁止将工程分包给不具备资质的单位；禁止分包单位再分包（即“二次分包”）。
2 、《中华人民共和国建筑法》第二十九条【分包规则】
“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
核心要点：与《民法典》规定一致，强调了资质要求、建设单位认可、主体结构自行完成以及禁止再分包。
3 、《建设工程质量管理条例》第七十八条【违法分包界定】
“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
核心要点：该条例明确列举了四种典型的违法分包情形，是判断是否构成违法分包的直接标准。
违法分包的具体情形
根据上述规定，违法分包主要包括以下情形：
分包给无资质或资质不符的单位：将工程分包给不具备相应施工资质或资质等级不符合要求的单位。
未经建设单位同意的分包：总承包合同未约定分包，且未经建设单位（发包人）书面认可，擅自将工程分包。
主体结构分包：将建设工程主体结构的施工工作分包给其他单位。
再分包（二次分包）：分包单位将其承包的工程再次分包给其他单位。
转包：承包人将其承包的全部工程转给他人施工，或将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人施工（虽名为分包，实为转包）。
