【刑法】开设赌场罪与帮信罪有争议时如何定罪
---杜凯律师
【分析】
当行为人与被帮助人主观上存在开设赌场的共谋时，则构成开设赌场罪的共犯。
当行为人与被帮助人主观上不存在开设赌场的共谋或行为人与被帮助人的犯意联络无法查清时，不应当以开设赌场罪的共犯论处。（也就是说在某种情况下，当证据无法证明有开设赌场的同谋或犯意联络。这时应倾向于定帮信罪）。
《意见》中规定：“明知是赌博网站的而为其提供下列服务或帮助的，属于开设赌场罪的共犯......”行为人客观上虽提供开设赌场的帮助行为，但其主观上一定要明知自己是在帮助人实施开设赌场犯罪，并且希望或是放任其帮助行为是为他人开设赌场创造便利条件，同时希望或者放任开设赌场的行为造成一定的危害社会的结果。
具体到某个案件中，必须要有开设赌场罪正犯与提供技术支持的行为人之间共同实施开设赌场犯罪的犯意联络的证据。如果行为人客观上只是提供了对网站的技术支持，对于其他的犯罪事实并不清楚也没有参与，其得到的报酬也仅是有限的网站技术服务费用，并没有从网站按照规则取得报酬或领取不合理的报酬，则应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
【概念】
开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及其用于供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。
以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于开设赌场罪。
以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，也属于开设赌场罪。
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
帮信罪即帮助信息网络犯罪。是指个人或者单位明知他人利用信息网络实施诈骗，为了实现自己或单位不法利益，主动为信息网络犯罪实施人提供计算机服务器托管、电子信息传输和通讯、互联网接入、网络信息存储等技术支持，或者，为信息网络诈骗犯罪实施者提供宣传广告、结账支付等帮助、且情节严重的行为。
根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，支付结算金额达到20万以上的，属于情节严重，应该予以刑事处罚。（注意这里是支付结算意思是指行为人实施代为转账、套现、取现等行为，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸验证服务的行为）。（必须是支付结算金额达到20万元以上的）。
但是根据2022年《关于断卡行动中有关法律适用问题的会议纪要》有明确提出，出租出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，单向流入涉案卡中的流水超过30万元，且其中至少3000元经过查证系涉诈资金，才属于帮信罪中的情节严重。（这里是指非支付结算，单纯的单向流入，也就是纯收款金额达到30万，且至少查证3000元属于涉诈资金）。
【区分】
开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪，可以通过以下几个方面进行区分：
第一、主观明知方面不同。
开设赌场罪主观上为明知，一方面表现为以营利为目的开设和经营赌场。另一方面表现为明知他人提供赌博场所、设施或者提供赌博网站平台直接参与其中。明知其犯罪的具体内容为开设赌场，对于被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等较为清楚。
构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人，主观上应当认识到自己正在提供信息网络服务，知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术、结账支付等帮助实施犯罪。通过交易方式、交易价格、行为人的认知能力、是否逃避监管、是否受过行政或刑事处罚等因素可以判断行为人的明知程度。并且，对犯罪内容仅需具有一定程度的认知或者概括性的认识，认识到上线所实施的行为属于网络类违法犯罪行为，不需要了解上线犯罪的犯罪手段、性质、危害结果等。
第二、从共同意思联络方面分析
开设赌场罪共犯的行为人通常表现为以营利为目的达成事前、事中共同开设赌场或开设网络赌博平台的一致犯意联络，行为人相互配合、分别担任不同角色共同实施犯罪。
帮助信息网络犯罪活动罪的行为人不需要与被帮助行为人就其实施的犯罪存在意思联络，其主观上是想主动为信息网络犯罪实施人提供计算机服务器托管、电子信息传输和通讯、互联网接入、网络信息存储等技术支持，或者，为信息网络诈骗犯罪实施者提供宣传广告、结账支付等帮助行为从而获得利益，即主观上以营利为目的，放任上游犯罪危害结果的发生。
第三、从立案标准分析
开设赌场的，达到以下标准应予立案追诉：
以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(一)组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的;
(二)组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上的;
(三)组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的;
(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。
帮信罪具有下列情形之一的应当予以立案：
（1）为三个以上对象提供帮助的;（意思是为三个以上不同行为人或不同团伙提供帮助）。
（2）支付结算金额二十万元以上的:（支付结算的意思为资金转入并转出银行卡）；
（3）以投放广告等方式提供资金五万元以上的:
（4）违法所得一万元以上的;（指所有因帮信而获得的非法收入的总和）。
（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的;
（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的:
（7）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的。
（8）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联卡20张以上的；
（9）其他情节严重的情形。
（10）达到100万元立案标准的条件。
确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但支付结算数额总计达到100万元规定标准的或者投放广告数额达到25万元的或者违法所得5万元以上的涉嫌帮信罪。
（11）达到30万3000元立案标准的条件。《关于断卡行动中有关法律适用问题的会议纪要》，出租、出售信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，且其中至少三千元经查证系诈骗资金。
