“等待嫖娼”何时“着手”是否为嫖娼最新分析

“等待嫖娼”何时“着手”是否为嫖娼最新分析

【案件情况】

近日有一则网络新闻引发争论。一男子康某（化名）联系卖淫中介人员想实施嫖娼行为，到酒店没有找到房间，也没有支付嫖资（嫖娼价格已基本确定400元起），没有见到卖淫小姐也没有实施嫖娼行为，在酒店的走廊被蹲守的民警抓获，康某被认定属于嫖娼违法行为，行拘5日。

本案被处罚人康某不服行政处罚决定书申请复议后又进行行政起诉，法院裁判，被诉行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法、适用法律正确、内容适当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告康某的诉讼请求。

【分析】

法院依据《治安管理处罚法》、《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》等法律法规，结合案件证据材料认定案件事实及程序，最终进行裁判，裁判结果是合法的。

但是，为什么会引起众多网友的争论呢？笔者认为是涉及到处罚结果是否合法？处罚结果是否合理？处罚结果是否合法又合理？等问题。或者作为一个老百姓直观的感觉这其中有一些不理解的问题？

行政处罚既要合法又要合理（这是行政处罚的要求），合理行政也是行政法的基本原则之一，它要求行政机关实施行政管理时，应当遵循公平、公正的原则，在授予行政机关自由裁量权的同时，应当对权利的行使进行必要的监督、约束和控制。合理行政最基本的是要求行政机关在行使自由裁量权时采取的措施和手段必须是最轻微的。面对多种可能选择的行政手段和措施，应按照必要性、适度性和比例性的要求，进行合理的选择，尽可能选择对公民个人权利损害最小的手段。不到穷尽处罚达不到效果时不得采取最激烈的手段。

针对嫖娼行为，有人大代表提出嫖娼合法化的提案，虽然只是提案，但其中包含的一些问题值得思考。在执法部门对嫖娼行为进行处罚时更应该最大化的追求处罚的合法性和合理性。

有观点认为：“公安机关对于卖淫嫖娼行为是否应予以处罚的分界点在于：是否着手。行为人并未“着手”的，不予处罚；已经“着手”的应予处罚，但尚未发生性关系的，可以从轻处罚”。此种观点有一定道理。但是普通老百姓对于何为“着手”能理解吗？当法律规定的“着手”有争议时应当作出对被处罚人有利的裁决还是可以直接依法裁决？毕竟双方没有发生性关系，对社会的危害性也比一般案件较小。

对于本案是否可以警告？是否可以罚款？是否可以直接拘留？等等问题都值得我们思考。

《行政处罚法》

第五条?行政处罚遵循公正、公开的原则。

??设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

??对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

??第六条?实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

??第七条?公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

??公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

第九条?行政处罚的种类：

??（一）警告、通报批评；

??（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；

??（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；

??（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；

??（五）行政拘留；

??（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

《治安管理处罚法》

第六十六条?卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》规定，行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的;或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。