对赌协议投资协议相关问题分析2024西安律师

对赌协议投资协议相关问题分析2024西安律师

---杜凯律师

【什么是对赌协议】

对赌协议：是一种以股权为投资对象的估值调整机制，对赌协议和赌博无关。通过条款的设计，对赌协议可以有效保护投资人利益。

对赌协议实则是一种企业估值与融投资方持股比例或然性的一种约定安排，其基本的内核体现如下：当发生私募股权投资的场合，投资方与融资方为避免双方对被投资企业的现有价值争议不休的常态，将该项无法即刻谈妥的争议点抛在一边暂不争议，共同设定企业未来的业绩目标，以企业运营的实际绩效来调整企业的估值和双方股权比例的一种约定。

关于“对赌协议”的效力及履行

　　实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：

  【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

　　投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

【再分析】

 增资协议约定附条件或附期限公司回购股东股权、其他股东收购该股东股权，性质上系投资方和融资方在达成股权性融资协议时为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的对未来目标公司的估值进行调整的对赌协议。协议约定公司回购股东股权本质上即股东抽逃出资，公司减少注册资本，该约定如果不符合公司法第七十四条、第一百四十二条规定的股权回购情形，即违反了公司法第三十五条股东不得抽逃出资的强制性规定，该约定即应无效。其他股东收购该股东的股权即股东之间转让股权，该约定有效。

【中华人民共和国公司法】

 第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。

 第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

【对赌协议模板】

对赌协议模板

协议双方于20 **年**月**日在*****签署。

甲方：**********

注册地址：**********

执行事务合伙人：********

乙方：***（控股股东）

地址：**********

身份证号码：**********

鉴于：

1、********有限责任公司依中华人民共和国法律成立并合法存续的有限责任公司，注册地在******，现登记注册资本为人民币500万元，总股本为****万股。

2、******

3、******。

4、******

根据中华人民共和国有关法律法规的规定，协议双方本着平等、自愿、公平、诚实信用的原则，经友好协商，就甲方向乙方投资达成如下协议：

第一条保障及承诺

甲方承诺******

    乙方承诺出资人民币***万元持有甲方转让的*%股权，******，并按照本协议约定按时足额向甲方付清受让款。

乙方承诺***公司**年度将实现税后目标净利润的**万元人民币；*******。

第二条转让股权、转让价格及付款方式

**********

第三条股权回购条件

在本协议履行过程中，如出现下列情况之一，乙方有权要求甲方履行回购义务。

1、甲方公司及其他投资项目整体收益连续两年亏损。

2、甲方公司及其他投资项目整体收益累计亏损**%以上。

3、******

第四条股权回购价格

**********

第五条投资方权益

若乙方向公司股东以外的第三方转让其股份时，投资方享有下列选择权：

（1）按第三方给出的相同条款和条件购买乙方出售的股份；

（2）按第三方给出的相同条款和条件，投资方优先于乙方向受让方优先出售投资方持有的公司股份；

第六条防稀释条款

******

第七条股权转让费用负担

    **********

第八条保密条款

任何一方不得将本协议所涉及的部分或全部条款披露给未经另一方同意的第三方，也不能将本协议以任何方式进行公布、披露或散布，相关法律和法规另有要求的除外。

第九条生效条款

本协议自双方授权代表签字、盖章之日起生效******。

本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。

协议各方签署栏:

甲方：*****（盖章）

执行事务合伙人（或授权代表人）：

乙方：***

签字：

二〇**年  月   日

【投资协议常见问题】

回购条款约定无效：

　　条款的约定有违投资的风险共担原则

条款的约定，申请人的投资没有任何风险，企业效益不好，申请人反而可以主张每年**%的回报额，这样的约定完全违背了投资的原则，完全没有考虑目标公司的后续发展，完全没有考虑市场的因素。

《投资协议》系格式条款：

　　申请人是专门的投资部门有专业的投资人员，申请人找到被申请人准备投资时，被申请人******《投资协议》的内容全由申请人一方拟定，目标公司和三被申请人均未能提出异议。*****，考虑双方的具体情况及由申请人提供格式条款的事实。

一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平：

显失公平必须同时具备两个方面的条件:1。双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则；2。一方当事人利用了优势地位或利用了对方没有经验判断是否显失公平，既要从一般的社会观念角度考察权利义务是否对等，同时也要考虑到行为人对其权利依法处分的因素。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。如果行为人完全能够理解行为的内容并预见到行为的后果，出于真实意思表示而对权利义务予以处分，那么对行为人来说，应当不存在显失公平的情形。

    【案例】

20**年*月**日，康某某（甲方）作为出让方，李某某（乙方）、王某某（丙方）作为受让方，双方签订了《股权转让协议》，该协议约定康某某将其持有A公司80％股权中的40％分别转让给李某某20%、王某某20%，股权转让款共计2000万元，李某某、王某某各支付1000万元。同日，康某某作为甲方，李某某、王某某分别作为乙方、丙方，B公司作为丁方（担保方），又签订了《项目投资合作协议》。协议约定：“一、合作项目概述。1、项目名称：**市****投资开发建设合作项目。2.1目标项目所属地块位置：位于**市***镇***号。2.2目标项目所属地块及房产。项目地块共两宗：一地块位于**市***镇（***号宗地），该地总面积*****平方米;另一地块位于**市**区**西侧（****号）,该地总面积*****平方米。3、项目公司：三方拟定由A公司作为开发上述地块的项目公司。二、各合作方对‘*****项目的出资及收益比例：项目收购共需投入资金（人民币）*亿元，甲方（康某某）投资额占出资比例的40%，乙方、丙方投资额各占出资比例的20%，三方按投资比例对本合作开发项目取得投资收益，承担经营风险。三、各合作方项目投资开发之权利、义务。1、项目收购总投资（人民币）*亿元，甲方确保在此额度内达成目标地块及地块上坐落的所有房产、建筑物、绿植全部合法转移登记至目标公司名下，目标公司合法取得目标地块及所属物土地使用权证、房产证，并达成目标地块具备房地产商业开发条件及目标公司取得房地产开发资质，超出该额度部分由三方商定负担。乙、丙双方视项目进展情况面向社会融资，甲方有配合义务，融资利息均由项目公司承担。并纳入项目公司的运行成本。2、甲方前期融资投入项目公司*亿元人民币；乙、丙方前期共融资投入项目公司*亿元，月利息为*%。后续融资的利息合作三方协商决定月利息为*%。上述约定利息由项目公司承担一月一付。3、甲方应确保乙方、丙方分别取得项目公司20%、20%的股权收益和实际经营权（甲、乙、丙三方约定，由甲方将自己所持目标公司40%的股权分别转让给乙、丙方，股权转让金已包含在乙、丙方前期融资的*亿元内，乙、丙方无需另付股权转让金）；确保在目标地块及附属物置于目标公司名下并获得项目地块土地建设使用权，具备房地产商业开发条件后，为乙、丙方入股目标公司办理相应的工商登记变更手续。4、甲方拥有项目公司40%的股权收益和实际经营权，甲方承诺项目公司剩余的20%股权仅享有收益权，但不享有实际经营决策权。5、甲、乙、丙三方投资和后续融资需要存入三方指定项目部专用账户，专款专用，不得挪作他用。6、……如到期后甲方未达成上述地块开发条件即本合同不具备合作开发基本条件和前提，则乙、丙方前期投入的资金*亿元人民币的本金及利息（从资金投入时起计息，利息按银行同期利率）由甲方向乙、丙方退还，并由丁方就其名下所有资产作为对乙、丙方投入*亿元本息以及后期由乙、丙方融资投入资金的担保，并承担连带责任。四、协议的终止。1、甲、乙、丙三方确认，若在20**年*月*日前，甲方未达成上述地块开发条件，获得项目地块土地建设使用权，具备房地产商业开发条件，则本合作协议终止，乙、丙方有权单方面终止本协议的履行。3、由于一方原因造成本协议无法履行的，违约方应向守约方双倍赔付因本项目而投入的所有本息。4、本协议终止不影响按出资比例、还本付息等相关条款的约定。”

协议签订后，李某某、王某某在20**年**月间陆续向A公司履行付款义务。李某某支付投资款、项目融资款*****万元；王某某向A公司支付投资款、项目融资款共计*****万元。李某某、王某某合计投入款项*****万元。

因康某某未在《项目投资合作协议》约定时间内使项目土地具备商业开发条件，李某某、王某某亦认为合作开发目的无法实现而要求退款，康某某从20**年**月开始，陆续向李某某、王某某退款*****万元（其中李某某收到款*****万元、王某某收到款****万元），李某某、王某某对此无异议。

     综上所述，*****本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、解除《项目投资合作协议》；

二、康某某、A公司自本判决生效之日起十五日内共同返还李某某、王爱存投资款****万元，并自20**年*月*日起至实际付清之日止，按年利率24%支付利息；B公司对上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回李某某、王某某的其它诉讼请求；

五、驳回康某某的反诉请求。