2023开设赌场罪与帮信罪之区分及案例
---杜凯律师
【概念】
开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及其用于供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
帮信罪即帮助信息网络犯罪。是指个人或者单位明知他人利用信息网络实施诈骗，为了实现自己或单位不法利益，主动为信息网络犯罪实施人提供计算机服务器托管、电子信息传输和通讯、互联网接入、网络信息存储等技术支持，或者，为信息网络诈骗犯罪实施者提供宣传广告、结账支付等帮助、且情节严重的行为。
【区分】
开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪，可以通过以下几个方面进行区分：
第一 、主观明知方面不同。
开设赌场罪主观上为明知，一方面表现为以营利为目的开设和经营赌场。另一方面表现为明知他人提供赌博场所、设施或者提供赌博网站平台直接参与其中。明知其犯罪的具体内容为开设赌场，对于被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等较为清楚。
构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人，主观上应当认识到自己正在提供信息网络服务，知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术、结账支付等帮助实施犯罪。通过交易方式、交易价格、行为人的认知能力、是否逃避监管、是否受过行政或刑事处罚等因素可以判断行为人的明知程度。并且，对犯罪内容仅需具有一定程度的认知或者概括性的认识，认识到上线所实施的行为属于网络类违法犯罪行为，不需要了解上线犯罪的犯罪手段、性质、危害结果等。
第二 、从共同意思联络方面分析
开设赌场罪共犯的行为人通常表现为以营利为目的达成事前、事中共同开设赌场或开设网络赌博平台的一致犯意联络，行为人相互配合、分别担任不同角色共同实施犯罪。
帮助信息网络犯罪活动罪的行为人不需要与被帮助行为人就其实施的犯罪存在意思联络，其主观上是想主动为信息网络犯罪实施人提供计算机服务器托管、电子信息传输和通讯、互联网接入、网络信息存储等技术支持，或者，为信息网络诈骗犯罪实施者提供宣传广告、结账支付等帮助行为从而获得利益，即主观上以营利为目的，放任上游犯罪危害结果的发生。
第三 、从立案标准分析
开设赌场的，达到以下标准应予立案追诉：
以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(一)组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的;
(二)组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上的;
(三)组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的;
(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。
帮信罪具有下列情形之一的应当予以立案：
（1）为三个以上对象提供帮助的;（意思是为三个以上不同行为人或不同团伙提供帮助）。
（2）支付结算金额二十万元以上的:（支付结算的意思为资金转入并转出银行卡）；
（3）以投放广告等方式提供资金五万元以上的:
（4）违法所得一万元以上的;（指所有因帮信而获得的非法收入的总和）。
（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的;
（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的:
（7）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的。
（8）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联卡20张以上的；
（9）其他情节严重的情形。
（10）达到100万元立案标准的条件。
确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但支付结算数额总计达到100万元规定标准的或者投放广告数额达到25万元的或者违法所得5万元以上的涉嫌帮信罪。
（11）达到30万3000元立案标准的条件。《关于断卡行动中有关法律适用问题的会议纪要》，出租、出售信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，且其中至少三千元经查证系诈骗资金。
【案例】
2006年，被告人唐某某在某某省某某市务工期间结识了刘某某（另案处理）。2020年11月份，刘某某联系被告人唐某某，叫其提供银行卡账户帮助接收、转移网络赌博资金，允诺按接收、转移金额的0.15%－0.2%支付报酬，如果仅提供银行账户可获得0.15%的报酬，而自行操作银行卡内的资金可获得0.2%的报酬，被告人唐某某应允。
提供和使用银行卡的事实如下：
1.为获取转移资金0.2%的报酬，被告人唐某某开通尾号0616的中国银行账户，并将账号告知刘某某，在接收到外来资金后，由被告人唐某某操作，将资金转入由刘某某提供的方某、梁某某等人名下的银行账户内。2020年11月至2021年1月期间，该中国银行卡内共转出资金2021630元。
2.被告人唐某某将其本人名下的尾号7847的中国邮政储蓄银行卡、尾号9275的中国农业银行卡、尾号7902的中国建设银行卡、尾号1839的中国工商银行卡的账户、Ｕ盾及密码提供给刘某某。刘某某将上述银行账户又提供给他人接收、转移资金，其中尾号是7902的中国建设银行账户接收了被害人葛某的被诈骗款1万元、被害人曹某的被诈骗款5400元、被害人张某的被诈骗款500元、被害人谭某的被诈骗款1500元。2020年11月至2021年1月期间，被告人唐某某名下的上述四张银行卡账户帮助接收、转移资金共计11338432.12元。
3.被告人唐某某为谋取更大利益，联系其朋友郭某某（另案处理）提供银行卡给刘某某接收、转移网络赌博资金，并允诺按照接收、转移金额的0.1%支付报酬，郭某某应允。郭某某开通尾号8203的中国邮政储蓄银行卡、尾号8476的中国农业银行卡、尾号1637的中国工商银行卡、尾号2647的中国建设银行卡、尾号5624的中国银行卡，然后将上述五张银行卡、U盾、密码交给被告人唐某某，被告人唐某某再将卡号、U盾、密码转交给刘某某，银行卡则存放于被告人唐某某处。经查，郭某某名下的上述银行卡帮助接收、转移资金共计851488元，郭某某非法获利1200元。
另查明，根据同案人刘某某的供述及“某某”与被告人唐某某之间的支付宝转账记录，被告人唐某某共非法获利10000多元。
2021年2月19日，被告人唐某某被公安机关电话传唤归案。期间，某某县公安局依法扣押其粉色vivo手机一部、青色小米手机一部、社保卡一张、身份证两张（未随案移送）、驾驶证一本（未随案移送）、现金1340元（未随案移送）、中国银行U盾一个、银行卡15张、手机卡2张。
原审判决认定上述事实的证据有：公安部电信诈骗案件侦办平台下发的电信诈骗案件涉案银行卡线索、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、被告人基本情况表、常住人口信息、前科劣迹证明、扣押清单、协助查询财产通知书及唐某某中国银行账户流水光盘、唐某某建设银行6217××××****流水统计表、唐某某、郭某某中国邮政银行卡、中国农业银行卡、中国工商银行卡、建设银行、中国银行卡转出资金统计表、唐某某、郭某某邮政银行账户流水、唐某某农业银行账户流水、唐某某工商银行账户流水、检查笔录、某某县公安局的调取证据通知书、某某国际酒店住宿记录（光盘）、辨认笔录等书证，被害人葛某、曹某、张某、谭某的陈述，被告人唐某某及同案人郭某某、刘某某的供述与辩解，视听资料、电子数据等。
原审法院认为，被告人唐某某为获取非法利益，为赌博网站提供支付结算服务，并按指示转移赌资，情节严重；其明知他人需银行卡用于信息网络实施犯罪，仍自己提供银行卡，并联系他人提供银行卡，为实施网络犯罪活动的人提供支付结算帮助，情节严重。被告人唐某某的行为已构成开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪，应数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人唐某某起帮助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对帮助信息网络犯罪活动罪，被告人唐某某具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人唐某某自愿认罪认罚，可以从宽处罚，但其未积极退赃及主动缴纳罚金，从宽幅度应予酌减。综合本案犯罪事实、量刑情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万五千元。二、追缴被告人唐某某的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。三、随案移送的作案工具手机两部、涉案银行卡十张予以没收；其余银行卡（某某农商银行卡6226××××9627、中国银行卡6217××××5624、平安银行卡6215××××1295、6221××××7748、光大银行卡4062××××7949）发还给被告人唐某某。四、未随案移送的被告人身份证、驾驶证、社保卡、现金人民币1340元由扣押机关依法处置。
上诉人唐某某上诉提出，对帮助信息网络犯罪活动罪没有意见，但其不构成开设赌场罪；其具有自首情节；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
辩护人提出，上诉人唐某某系开设赌场的从犯，犯罪情节轻，作用较小，请求二审对其减轻处罚；上诉人唐某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的主要原因在于其法律意识淡薄。综上，请二审法院对上诉人唐某某减轻处罚。
二审经审理查明，2021年1月29日，上诉人唐某某被公安机关电话传唤归案。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
关于上诉人唐某某提出，其不构成开设赌场罪的问题。经查，1.上诉人唐某某在公安机关供述，刘某某跟他说转账的钱是赌博得来的，他提供了五张银行卡用于接收、转移赌博所得资金。二审讯问上诉人唐某某时，其表示在公安机关所作供述属实。2.同案人郭某某供述，唐某某告诉他，提供银行卡转账的钱是网络赌博平台的赌资。刘某某也说转账的都是赌博平台赚的钱。郭某某依法辨认出了刘某某。3.同案人刘某某供述，他跟唐某某说提供银行卡帮赌博平台走账可以赚钱，唐某某提供了中国银行的银行卡给他，收到赌资后，唐某某还会将赌资转到“莺歌”指定的账户中。综上，上诉人唐某某明知刘某某让其提供银行卡是为了帮助收取赌博网站的赌资，仍予以提供银行卡，并按照安排将收取的赌资转入指定账户中，其行为符合开设赌场罪的构成要件。上诉人唐某某的该点上诉意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。
本院认为，上诉人唐某某为获取非法利益，为赌博网站提供支付结算服务，帮助收取、转移赌资，情节严重；明知他人利用信息网络实施犯罪活动，仍提供自己和郭某某的银行卡，为实施信息网络犯罪活动的人提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪，依法应予惩处。上诉人唐某某犯二罪，依法应数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人唐某某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。关于上诉人唐某某提出，其具有自首情节的问题。经查，上诉人唐某某经电话传唤自动到案，归案后如实供述了自己帮助他人收取赌资的犯罪事实及帮助信息网络犯罪活动罪的事实，但在一审庭审过程中未如实供述自己明知他人开设赌场仍提供银行卡帮助收取赌资的犯罪事实。所以，对于开设赌场罪，其不具有自首情节；对于帮助信息网络犯罪活动罪，其具有自首情节，依法可以从轻处罚。关于本案的量刑问题。经查，对于开设赌场罪，原审法院根据上诉人唐某某犯开设赌场罪的事实、情节、社会危害性等依法作出判决，罚当其罪；关于帮助信息网络犯罪活动罪，原审法院仅认定唐某某具有坦白情节，本院经审查认定其具有自首情节，故可在原审判决的量刑基础上对上诉人唐某某再予从轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百八十七条之二、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、维持某某省某某县人民法院（20**）某0***刑初***号刑事判决第二、三、四项及第一项中对开设赌场罪的定罪、量刑部分和对帮助信息网络犯罪活动罪的定罪、附加刑部分，即被告人唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，并处罚金人民币二万元；追缴被告人唐某某的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具手机两部、涉案银行卡十张予以没收，其余银行卡（某某农商银行卡6226××××9627、中国银行卡6217××××5624、平安银行卡6215××××1295、6221××××7748、光大银行卡4062××××7949）发还给被告人唐某某；未随案移送的被告人身份证、驾驶证、社保卡、现金人民币1340元由扣押机关依法处置。
二、撤销某某省某某县人民法院（20**）某0***刑初***号刑事判决第一项中帮助信息网络犯罪活动罪的主刑及决定刑部分，即被告人唐某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月；决定合并执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万五千元。
三、上诉人（原审被告人）唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万五千元。
