房屋拆迁安置补偿问题研究及案例2023
---杜凯律师
【政府拆迁常用套路“违章建筑依法拆迁”】
拆迁案件涉及到百姓的切身利益，也是现如今比较突出的社会问题。面对拆迁，政府部门的拆迁政策是否合法，拆迁程序是否合法等等都是百姓关心的问题。
征地拆迁常见套路——“拆违代拆迁”，也就是“违章建筑依法拆迁”。为什么要这样呢？因为种种的原因存在大量的“违章建筑”，但是不能简单的认为“违章建筑”就一概不予赔偿。
违法建筑在法律上没有一个明确的定义，一般来说，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定，未经所辖部门批准，擅自搭建或建筑的建筑物、构筑物和设施。
实践中，违章建筑主要表现为以下几种存在形式：
（1）未申请或申请未获得批准，并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物；
（2）擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物；
（3）擅自改变了使用性质建成的建筑物；
（4）临时建筑建设后超过有效期未拆除成为永久性建筑的建筑物；
（5）通过伪造相关材料向主管部门骗取许可证而建成的建筑物；
（6）违反法律、法规有关规定的其他建筑。
即使当事人的房屋被政府部门认定为“违章建筑”，也不是说拆就拆，“违章建筑”的拆除也要遵循法律规定的程序。
《中华人民共和国行政强制法》第44条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《行政强制法》第35条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先以书面的形式催告当事人履行义务。
《行政强制法》第36条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。
可见，针对“违章建筑”的拆除，行政机关应该遵循以下程序：（1）进行公告，作出限期拆除决定；（2）以书面形式催告当事人履行义务；（3）当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；（4）经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；（5）实施强制拆除。
这里需要特别注意：被拆迁人如果对房屋是否为违章建筑有异议，对拆迁政策有异议，要及时申请行政复议或提起行政诉讼，这样才能防止权力的丧失和阻止拆迁行为的有争议执行。
【案例】
原告AB公司于2008年5月与某某区某某镇某某村24户农户签订土地租赁合同，共租用该村集体土地29.149亩，建设混凝土搅拌厂。
2008年5月22日，某某市国土资源局某某区分局对原告AB公司土地违法行为进行立案查处，2008年6月3日向原告AB公司下达某某国土资罚字〔2008〕8号《行政处罚决定书》，对违法占用的162.8平方米集体土地按10元/平方米进行处罚，共处罚款1628元，并责令原告AB公司补办有关用地手续。
但原告AB公司在未及时补办用地手续的情况下，继续扩大违法用地面积，建设混凝土搅拌厂。
经某某市测绘队现场勘测核实，原告AB公司建厂共占用土地20249.2平方米，其中占用耕地18599平方米，园地4平方米，池塘1562平方米，农村旧宅基地84平方米，（2008年6月已接受某某市国土资源局某某分局处罚162.8平方米，新违法占地20086.4平方米）。通过某某市国土资源局某某分局规划股和耕地保护股认定，原告AB公司建厂选址不符合某某区（1997—2010年）土地利用总体规划，所占用的耕地属于基本农田。2010年7月6日，某某市国土资源局依法作出某国土资罚字〔2010〕5号《行政处罚决定书》，决定书认定原告AB公司未经批准擅自占用土地修建混凝土搅拌厂的行为违反了《中华人民共和国土地管理法（2004年修正）》第十七条之规定，属于非法占用土地行为。根据《中华人民共和国土地管理法（2004年修正）》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例（1998年修正）》第四十二条、《基本农田保护条例》第三十条之规定，决定对原告AB公司处罚：一、责令原告AB公司恢复非法占用土地原种植条件；二、对原告AB公司自2008年6月以后新违法所占土地20086.4平方米处以罚款200864元。该决定书交代了履行方式、期限以及复议、诉讼救济途径。2010年7月7日某某市国土资源局将某国土资罚字〔2010〕5号《行政处罚决定书》送达给原告AB公司。原告AB公司在法定期限内未申请复议和提起XX诉讼，履行了缴纳罚款的义务，但没有履行恢复非法占用的土地原种植条件的行政处罚内容。
2022年5月26日，被告资规局作出某自然资罚催告字〔2022〕1号《履行行政处罚决定催告书》，催告AB公司履行恢复非法占用的土地原种植条件的义务。2022年5月27日，被告资规局向上述催告文书送达给原告AB公司。
2022年6月15日，被告城管局对原告AB公司作出某某城责停（改）通字〔2022〕第10—06号《责令停止（改正）违法行为通知书》责令AB公司于2022年6月17日前自行拆除在某某办事处某某社区五组地段未经规划主管部门许可擅自新建的建（构）筑物。
2022年6月29日，被告城管局某某中队及街道办工作人员共同将原告AB公司位于某某市某某区××街道××社区××组的建（构）筑物拆除。
另查明，某某市国土资源局已并入被告资规局，某某市国土资源局的职权及权利义务由被告资规局所承继。
本院认为：本案各方的争议焦点为：一、实施拆除行为的行政机关的确定；二、被告拆除原告的建（构）筑物的行为是否违法；三、案涉建（构）筑物是否合法，现分别阐明：
一、实施拆除行为的行政机关的确定。
《中华人民共和国行政处罚法》第十八条第一、二款规定“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。”《某某省城市综合管理条例》第四十一条第一款第一项规定“城市管理部门集中行使下列行政处罚权：（一）住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权……”被告城管局是某某省人民政府确定的可以在城乡建设领域集中行使行政处罚权的机关；在2022年6月29日，被告城管局某某中队参与了对原告AB公司的执法，故而被告城管局属于本案实施行政行为的主体。被告城管局所辩称的，被告城管局某某中队受到被告街道办与城管局的双重管理，虽参与实施了对原告AB公司建（构）筑物的拆除行为，并非由被告城管局组织实施。本院认为，行政拆除的主体确认，并不以组织策划为主要依据，而是以实际参与拆除行动为主要依据；而被告城管局某某中队虽受被告城管局与街道办的双重管理，但除非城管局有证据表明拒绝参加行动，否则应当视为被告城管局对其下属的某某中队的行为予以许可；被告城管局某某中队没有独立承担法律责任的资格，故而被告城管局某某中队的行为应由被告城管局承担法律责任；因此被告城管局答辩意见不成立，本院不予采信。
《中共某某市某某区委办公室某某市某某区人民政府办公室关于印发〈某某市某某区违法建设集中整治工作方案〉的通知》第六项组织保障中载明“（二）压实责任主体一是各乡镇（街道）党（工）委、政府（办事处）是控违治违的责任主体坚持‘一把手’亲自挂帅、一线督阵，精心组织，高位推进，研究制定具体实施措施……（三）落实工作保障一是加强队伍建设，各乡镇（街道）要有专门的控违拆违队伍，村（社区）要明确专人负责，并由专门的信息员、巡查员和监督员……”某某区推进“控违、拆违”工作的主体为各乡镇或街道办，被告街道办亦对其在拆除当日组织人员实施拆除行为在答辩状中予以了自认，因而被告街道办亦属于本案实施行政行为的主体。
《中华人民共和国行政强制法》第五十四条规定“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”没有行政强制执行权的行政机关，对于法定期限内不申请行政复议或者提起XX诉讼，又不履行行政决定的行政相对人，可以自期限届满之日起三个月内申请人民法院执行；但是，在申请人民法院执行前，需履行催告义务，只有在经过催告，行政相对人仍然不履行行政决定所确定的义务的前提下，方能申请人民法院强制执行；换言之，没有行政强制执行权的行政机关向行政相对人进行催告，对行政相对人实际权利义务并不产生实质影响，就其催告行为本身而言，并非XX诉讼可以审理的对象。在本案中，被告资规局于2022年5月26日向原告AB公司作出了某自然资罚催告字〔2022〕1号《履行行政处罚决定催告书》，其中载明了本催告书送达十日后，如原告AB公司仍未履行，被告资规局将对AB公司违法行为纳入诚信体系并向人民法院申请强制执行。其内容足以说明该催告书属于申请人民法院强制执行前的催告，其并不具有可诉性。而在被告资规局否认派员参与2022年6月29日的强制拆除行动的前提下，原告无相关证据证实被告资规局参加了对于其建（构）筑物的拆除行动，应承担无法证实被告资规局行政行为的法律后果。因而，本院认定被告资规局并未参与本案的拆除行动，非本案适格被告。
《中华人民共和国XX诉讼法》第二十六条第四款规定“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告……”本案中现无证据证明原告所诉行政行为的参与主体有被告资规局，故原告AB公司对资规局的起诉缺乏事实根据，不符合法定起诉条件，经本院释明原告拒不变更，故依法应予驳回原告AB公司对被告资规局起诉。
二、被告城管局、街道办拆除原告建（构）筑物的行为是否违法。
（一）被告资规局所作处罚决定是否可以成为本案的行政强制执行依据。
《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起XX诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”行政强制法中规定的行政强制执行分为两种，其一为有行政强制执行权的行政机关在满足法定条件后，可以强制执行自己所作的行政决定；其二为无行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院予以强制执行；二者虽同为强制执行，但相互平行，不存在交叉之处；即使有行政强制执行权的行政机关所欲执行的事项，与无强制执行权的行政机关所作的行政决定的标的一致，亦不得由有行政强制执行权的行政机关执行无强制执行权的行政机关所作出的决定。就本案而言，不论被告资规局作出的行政处罚决定是否能够通过人民法院的审查而予以强制执行，该行政处罚决定均不得由其他行政机关执行，即被告城管局及街道办均无权执行被告资规局作出的行政处罚决定。
（二）被告拆除行为程序是否合法。
《中华人民共和国XX诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”在XX诉讼中，应当将执法过程所形成的材料，作为证据全面完整的予以提交法院，若行政机关无正当理由逾期提交，应当视为行政机关未履行相关程序。本案中被告街道办称属协商一致后的协助拆除，在原告否认其为协助拆除的前提下，被告街道办应当提供证据证明其与原告协商达成一致意见的证据；但在诉讼过程中，被告街道办未能提供相应证据，故其拆除行为属于协助拆除的辩解主张依法不能成立。
《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”行政机关依法作出行政决定后，行政相对人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照行政强制法强制执行。行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告行政相对人履行义务；行政相对人在收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，行政相对人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；根据行政强制法和城乡规划法有关规定，对涉及违反城乡规划法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期行政相对人自行拆除；行政相对人在法定期限内不申请行政复议或者提起XX诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告街道办、城管局并未向本院提交相关材料以证实履行了以上程序的证据，故本院认为被告街道办、城管局拆除原告的建（构）筑物，并未履行包括进行催告、告知权利、听取意见、作出决定、进行公告等行政程序；二被告未经任何前置程序而直接拆除建筑的行为严重违反程序正当原则，本院予以确认违法。
三、案涉建（构）筑物是否合法。
《中华人民共和国土地管理法（2004年修正）》第七十六条第一款规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国城乡规划法（2007年修订）》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”经某某市国土资源局某国土资罚字〔2010〕5号《行政处罚决定书》认定，案涉建（构）筑物未经批准擅自占用土地共20249.2平方米，其中占用耕地18599平方米，园地4平方米，池塘1562平方米，宅基地162.8平方米（已处罚），案涉建（构）筑物不符合某某区（1997—2010年）土地利用总体规划，所占用耕地属于基本农田。在该《行政处罚决定书》未被依法撤销的前提下，其所认定的事实可以作为本案的定案依据；且被告城管局向本院提交的某某市某某区自然资源局《关于某某市AB创展建材有限公司用地及建筑物认定》，亦能证明原告的案涉建（构）筑物未经相关有权行政机关审批。因此，原告的案涉建（构）筑物上的建筑及其附属设施并非合法建筑及附属物。
综上所述，拆除行为由被告城管局、被告街道办共同完成；对被告资规局的起诉无事实依据，原告经释明后拒不变更，应当予以驳回；被告城管局、被告街道办的拆除行为违法，本院予以确认；但是案涉建（构）筑物并非合法建筑及附属物，对该事实本院予以认定。在裁判文书中既有程序性裁定，又有实体判决的情形下，人民法院应以“XX判决书”作为裁判文书的名称。依照《中华人民共和国XX诉讼法》第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国XX诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第三项之规定，判决如下：
一、确认某某市某某区××、某某市某某区某某街道办事处于20**年*月**日共同拆除的原告某某AB创展建材有限公司位于某某省某某市某某区××街道××社区××组的混凝土搅拌厂建（构）筑物的行为违法；
二、驳回原告某某AB创展建材有限公司对被告某某市自然资源和规划局的起诉。
【拆迁安置补偿协议】
拆迁补偿安置协议是拆迁人与被拆迁人或房屋承租人就补偿安置所涉及的事项达成的协议。
《房屋征收条例》第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过度方式和过度期限等事项，订立补偿协议。
补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”
《房屋拆迁条例》第十三条：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议”的规定，可以发现《房屋征收条例》在规定征收人与被征收人订立征收补偿协议时，没有使用《房屋拆迁条例》规定拆迁人与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议的“应当”。合同法的基本原则是平等、自愿，《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，规定“应当”订立补偿协议实在怎么看都有一些别扭。《房屋征收条例》没有使用“应当”应当是立法技术的提高。
《民法典》
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十二条 有下列情形之一的，撤销权消灭:
(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权;
(二)当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;
(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
【对于拆迁公告的起诉】
拆迁征收纠纷首先要进行确定的就是拆迁公告的合法性，因为很多拆迁案件，政府部门不会公布拆迁安置补偿决定，所以被拆迁人不能就拆迁安置补偿决定进行复议和起诉。对于拆迁公告是否能起诉，则必须考虑以下几点：首先，拆迁公告的实施主体是拆迁管理部门，它是拆迁管理部门的职责行为（当然很多拆迁案件中存在，不具有拆迁主体资格的部门发布拆迁公告的情况）。第二，拆迁公告针对的对象是特定的公民、法人或其他组织，（这里指被拆迁人及其利害关系人）。第三，拆迁公告对拆迁关系人（包括拆迁人和被拆迁人及其利害关系人）的利益都将产生或已经产生实质的影响。对于具备以上几点的公告是完全可以向法院起诉的。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条 市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。
市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。
房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。
第十四条 被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。
【具体认定被拆迁人的标准】
被拆迁人的认定标准
一般认为，在拆迁范围内的单位和个人，具备以下条件之一的即可认定为被拆迁人：
(1)私有房屋的所有人。
所有人必须提供当地产权产籍管理机关或区、县人民政府发给的房屋产权证及身份证明。
(2)公有房屋的产权人，即国家授权的国有房屋的管理人，通常称之为产权人。
国家授权管理的房屋又分为直管房和代管房。产权人必须提供当地产权产籍管理机关或区县机关或区、县人民政府发给的房屋产权证书以及身份证明。
(3)被拆迁房屋的代管人。
代管有两种形式：国家代管和代理人代管。国家代管是指所有人下落不明又无合法代理人或所有权归属不明的私有房屋。其代管部门为房屋所在地房管机关，其权责关系由法律法规直接规定。代理人代管是城市私有房屋所有人因不在房屋所在地或其他原因不能管理房屋时，委托他人代为管理，其所有人与代理人的权利义务关系应当适用民事法律关系中的代理制度来调整。这里所讲的被拆迁房屋的代管人是指国家代管的代管部门，即房屋所在地的房管机关。
对被拆迁人资格的认定，根本问题在于被拆迁房屋的所有人是否在拆迁公告前合法取得房屋所有权。凡是在拆迁公告前合法取得被拆迁房屋及其附属物所有权者，均是被拆迁人，否则，不应认定为被拆迁人。
需注意的是，承租人或者房屋的使用人不是被拆迁人，但是他可以与被拆迁人一起成为拆迁安置协议的主体。
