赌博罪与开设赌场罪之十点不同及最新案例
---杜凯律师
【赌博罪】
赌博罪，是指《刑法》第三百零三条第一款的规定，以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。
【开设赌场罪】
开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及其用于供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。
以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于开设赌场罪。
以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，也属于开设赌场罪。
在司法实践中，开设赌场的形式多种多样。
【赌博罪和开设赌场罪区分】
一 、从规模上进行区分
聚众赌博的规模一般较小（一般情况不超过20人）。而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大（这个营业场所可以是线下的，也可以是线上的，线上往往是通过网络，微信，QQ，APP等），赌博的工具齐全，赌博方式多样（利用体育竞技结果组织赌博，利用各种游戏组织赌博，利用微信抢红包等形式组织赌博等），有专门为赌场服务的人员。
二 、场所的固定性上区分
聚众赌博的场所具有临时性，比较随意，可以在宾馆，茶楼，酒店，居民楼内等。而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所，也可以是线上的固定网址等。
三 、从赌博的时间来区分
聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般以天为单位计算。而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点。
四 、从隐秘性来分析
聚众赌博一般具有隐秘性，刻意避免被人发现。而开设赌场一般具有半公开性，会通过一定的形式进行宣传，希望更多的人参与其中。
五 、从组织的形式分析
聚众赌博的形式多样且无固定分工和角色。
开设赌场的行为人内部都有明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风。
六 、从对赌博行为的控制力及赌博方式的确定方式来分析
聚众赌博行为人多是为临时聚合性，相互之间处于平等地位，赌博方式共同确定。
开设赌场的行为人处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力。赌博方式和规则由开设赌场的行为人确定。
七 、从参与程度分析
聚众赌博的行为人常常是在召集他人参赌的同时，本人也积极参与赌博。而开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博仅仅是为他人赌博提供场所、工具、设定参赌规则并抽头渔利。
八 、从两罪的侧重点分析。开设赌场行为的侧重点在于赌场，而赌场顾名思义，是专门用于赌博的场所（包括网络赌场、赌博网站等），具有一定的固定性和专用性。聚众赌博行为的侧重点在于众，而此处的“众”为三人以上，即聚集、召集三人以上进行赌博，具有临时性和不确定性。
九 、从参赌人员构成来分析。开设赌场罪的参赌人员为社会不特定人或网络的不特定会员，具有流动性和开放性的特点。而聚众赌博行为，参赌人员一般需要由特定的召集者招揽、聚集，参赌人员较为固定且保持相对稳定。也可以表现为聚集性网络赌博。
十 、从抽头渔利方式分析。开设赌场罪中行为人主要的获利方式是通过经营赌场（包括赌博网站），抽头渔利，不论赌博各方输赢，其均会抽头收取费用，目的是为了维护赌场（包括赌博网站）的持续经营。而在赌博罪中，行为人通常是通过自己参与赌博赢得财物，直接获得非法利益，除了“通过在赌博活动中获取财物”以外，还可以“通过抽头渔利获取财物”。
【法律规定】
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。
第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
第五条 实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：
(一)具有国家工作人员身份的;
(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;
(三)组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
第九条 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
【案例】
2022年3月份，被告人郭某某认识了在手机上开设赌场的“黑塔”（微信昵称，后改名“黑曼巴”，暂未查实身份），并在“黑塔”的发展下成为其下线。即郭某某根据“黑塔”的指示，使用“QW竞技”游戏APP（棋牌类软件，后改为“ER互娱”）、微信等手机客户端，再发展下线，组建牌友圈，吸引更多赌客参与赌博活动，郭某某则从中抽水获利。
经查明，2022年3月份至2023年2月份，郭某某发展了陈某、梁某1、张某、尹某、梁某2（均另案处理）等下线，吸引了400余名赌博人员或游戏人员，涉案赌资共计44万余元，郭某某从中抽头渔利共计3万余元。
2023年2月17日，郭某某被某县**局抓获归案，其到案后如实交代了上述事实，并于20日向该局主动上交10万元涉案款物。
另查明，郭某某利用棋牌游戏APP、微信等手机软件，组织他人参与赌博活动，从中抽头渔利共计3.5万余元。
本院认为，被告人郭某某以营利为目的，利用棋牌游戏APP、微信等手机软件，在一段时间内组织他人参与赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控郭某某犯开设赌场罪的罪名成立。本案系共同犯罪，郭某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。郭某某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以依法从轻处罚。郭某某主动上交违法所得，亦可酌情从轻处罚。郭某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。根据郭某某的犯罪情节、悔罪表现，经社区矫正社会调查评估，对其可以适用缓刑。对辩护人谭祖顺提出“郭某某系初犯、从犯，有坦白、自愿认罪认罚、主动上缴违法所得等从轻、减轻处罚情节”的辩护意见，与查明的事实一致，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。据此，根据《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：
一、被告人郭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、依法追缴被告人郭某某的违法所得35000元（已追缴到位）。
