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劳务派遣单位是否应当与派遣员工签订无固定期限劳动合同

发布者:天津乘云律师事务所律师|时间:2021年06月17日|分类:劳动纠纷 |936人看过


当劳务派遣单位两次与派遣员工签订固定期限劳动合同后,派遣员工提出第三次应当签订无固定期限合同的,劳务派遣单位是否应当签订无固定期限合同?


该问题在实务中一直有较大争议,存在两种截然相反的观点。一种观点认为,劳务派遣单位无须与派遣员工签订无固定期限劳动合同,即持否定观点;另一种观点则认为,只要符合《劳动合同法》中应当签订无固定期限劳动合同情形的,则劳务派遣单位就应当与派遣员工签订无固定期限劳动合同,即持肯定观点。

以上不同观点主要源于对《劳动合同法》第14条与第58条第2款之间关系的理解与适用。第14条规定用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”即该条是对无固定期限劳动合同订立的一般性规定。


而第五章“特别规定”项下,第58条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”也就是说此条是对于劳务派遣形式用工而作出的特别规定。


持否定观点的,认为第58条2款是第14条的特别规定,基于特别条款优于一般规定的原则,劳动派遣单位只需依据第58条第2款与派遣员工签订二年以上的固定期限即可,无需签订无固定期限合同,如江苏、浙江即持该观点;


持肯定观点的,认为虽然第58条是第14条的特别规定,但第58条第1款明确规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。”也就是说用人单位应尽的义务,劳务派遣单位均应履行。当双方符合签订无固定期限劳动合同的,除派遣员工提出签订固定期限劳动合同外,双方应当签订无固定期限劳动合同。第2款强调的是当双方不符合签订无固定期限劳动合同时,劳务派遣单位签订的固定期限合同亦不得低于两年以下。如内蒙、广东即持该观点,此外通过检索案例,北京地区亦普遍持该观点。

 

而天津地区,由于目前尚未出台明确的裁判指导意见,因此实务中也存在着不同观点。但从能检索到的为数不多的几个案例来看,天津市第一中级、第二中级人民法院作出的裁判文书也持第二种观点


例天津市第二中级人民法院作出的【(2018)津02民终3908号】判决书认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”派遣员工通过电话联系及按通知要求到派遣公司协商,作出了与派遣公司续订劳动合同的意思表示,且未提出要求订立固定期限劳动合同,派遣公司依法应当与其订立无固定期限劳动合同。现派遣公司单方终止劳动合同不与派遣员工续订劳动合同,违反法律规定,派遣公司主张不同意给付派遣员工违法终止劳动合同赔偿金证据不足,本院不予支持。


综上,就天津地区来说,虽然目前尚无指导意见对该问题进行统一定论,但基于已有的生效裁判文书所确定的裁决观点持的是肯定态度,即当双方符合签订无固定期合同时,派遣员工未提出签订固定期合同的,则劳务派遣单位应当签订无固定期限合同。因此,派遣单位的HR需要注意了,当符合签订无固定期合同的派遣员工提出要签订无固定期合同,而拒不签署固定期合同的,派遣单位应避免以此单方终止劳动合同,否则将可能面临较高的违法终止的法律风险。


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