洗钱罪法律问题研究之“自洗钱”

    一、司法判例的出现

顾名思义，“自洗钱”是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七类上游犯罪的本犯，为了掩饰隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，实施了刑法第一百九十一条禁止的行为。随着《刑法修正案（十一）》在2021年3月1日的施行，自洗钱的入罪改变了我国长期施行的“他洗钱”的单一模式。随后，在上海、重庆、江西、广西等地相继出现了当地首例判决的自洗钱案件。在2021年12月17日，上海市第三中级人民法院以走私国家禁止进出口的货物罪、洗钱罪，数罪并罚判处尤某甲有期徒刑两年六个月，并处罚金十三万元人民币。这是上海市首例获判的“自洗钱”案件。

二、判例出现的根源

（一）国际环境与顶层设计

2017年9月，为落实中央全面深化改革委员会制定的 “完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”（以下简称“三反”机制）重点任务，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，在第10条明确要求推动研究完善相关刑事立法，其中包括“将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。我国在2007年融入国际社会合力反洗钱的合作框架后，全球反洗钱和恐怖融资最具权威性的政府间国际组织——“金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force,以下简称：FATF）在2018年对我国的反洗钱工作进行评估后，认为我国没有将自洗钱入罪，这是技术合规性方面的“重大缺陷”。我国作为FATF的成员国，必须在整改中对标解决。综上，下一步将自洗钱入罪便成为我国在刑事立法和司法层面完善的方向。

   （二）立法回应

2020年《刑法修正案（十一）》第十四条对原刑法第一百九十一条规定的洗钱罪的罪状进行了修改，删除了原条文第一款中“明知是”以及第一款第（二）、（四）项中的“协助”等语词。虽然只是三处简单的修改，但对于洗钱罪的入罪范围与边界却影响重大，改变了原先洗钱罪的帮助型结构，从而将自洗钱纳入洗钱罪的适用范围。我国长期以来对于“自洗钱”行为普遍认为不构成洗钱罪，其理论依据主要是不可罚之事后行为。所谓“事后不可罚行为”，是指在状态犯的场合，为了确保、利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益（即本罪法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。另一个出罪理论是期待可能性，期待可能性的责任否定理论，其背后的法理在于法律不强人所难，对于自己实施的犯罪行为而产生的犯罪收益予以掩饰、隐瞒，符合一般理性人的自然行为，此时法律无法再期待其实施适法行为，换言之，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。但法律原则在特殊情形下需要进行一定的修正和调整，考虑到洗钱罪上游犯罪的严重危害性以及狭义的洗钱罪行为本身对国家金融管理秩序的破坏，就必须对法律原则进行一定的突破和例外性设置。

三、具体法律适用

 （一）竞合适用数罪并罚

 《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪之后，在司法实践中首先需要明确自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题。在法定的七类上游犯罪的本犯实施了上游犯罪行为后，又对犯罪赃款实施掩饰、隐瞒的行为，实质上切断了犯罪所得的资金与上游犯罪的关联，在性质上不再是走私犯罪的自然延伸，这已经超出了传统赃物罪的特征，应定性为洗钱行为，根据《刑法修正案（十一）》，构成“自洗钱”犯罪，与上游犯罪实行数罪并罚。

  首先，行为人实施的上游犯罪与洗钱罪分别具有各自不同的犯罪构成，在本犯实施了上述两个犯罪构成行为时，应当认定为触犯了数罪。其次，洗钱罪之所以独立于传统赃物罪，是因为洗钱行为除侵犯司法机关追查犯罪的正常秩序外，往往还侵犯国家金融管理秩序，其与传统的赃物罪侵害的法益，虽然有重合，但更有本质区别。对于事后行为的可罚性，需要判断该行为是否侵犯了新的法益，而作为下游犯罪的洗钱罪，其所侵害的法益并不能为上游犯罪所覆盖和全面评价。显然，洗钱罪具有独立的法益侵害性，符合数罪并罚的范畴。

最后，由于自洗钱与上游犯罪分属于不同的犯罪行为类型，显然不属于想象竞合犯中“一个行为”的条件。另一般认为，即在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。我国有学者认为，上游犯罪属于原因行为，洗钱犯罪属于结果行为，两者之间存在牵连关系，故成立牵连犯，不数罪并罚。但在牵连犯中，原因行为与结果行为应当具有某种类型化关系，例如伪造国家机关公文骗取公私财物的，宜认定为是牵连犯，换言之，只有当某种原因行为通常导致某种结果行为时，并且应以结果行为侵犯的法益并未超出其中一个犯罪的保护法益为标准。在自洗钱入罪后，洗钱与上游犯罪之间并不具有必然的类型化联系，且两者并非侵犯同一法益。因此，综上分析，对于自洗钱与上游犯罪出现竞合时，应当数罪并罚。此种竞合适用也在上海第三中级人民法院判决的自洗钱案件中得到适用和验证。