1.犯罪嫌疑人、被告人因行政违法，在被行政拘留期间交代自己犯罪事实的，如何认定自首？

刑事审判参考第468号案例认为对此应当具体情况具体分析。因为行政拘留等非刑事强制措施与刑事侦查活动有质的区别，对于犯罪嫌疑人在该期间交代罪行的行为是否成立自首应当严格按照刑法第六十七条的规定进行判断。如果行政拘留仅仅是针对特定的行政违法行为，行为人在被行政拘留期间，主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，或者交代侦查机关尚未掌握的其他非同种犯罪事实，符合自首条件的，应当认定为自首。如果被告人在侦查机关掌握了一定犯罪证据并将其确定为犯罪嫌疑人的情况下，以其他行政违法行为将其行政拘留，被告人在行政拘留期间被动交代犯罪事实的行为不能认定为自首。

2.由犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕并将犯罪嫌疑人抓获的情况是否应当认定为自动投案从而构成自首？

自首司法解释中规定，犯罪嫌疑人的亲友接到公安机关通知或主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也认定为自动投案。刑事审判参考第464指导案例认为如果被告人被抓获时予以配合，归案后如实供述自己的犯罪事实，但被抓获时没有主动投案的意思表示或行为，既没有体现出对其犯罪行为的悔罪认识，也没有主动前往司法机关接受追究的行为，其人身危险性和主观恶性没有发生变化，对此不能认定为自首，但亲属提供被告人线索，从人伦情理角度来看，其与一般社会公众协助抓捕有差别的，考虑到社会和谐效果，司法机关对此在量刑中应当予以考虑，即对此不宜认定为自首，但在量刑时应当根据具体情况酌情从轻处罚。

3.向被害人投案是否能认定为自首？

有人对此认为，行为人向被害人承认作案，虽然不同于直接向司法机关投案，但其是将自己置于随时因被害人的告发而受到司法机关处理的情势下，向被害人报案，行为人愿意接受司法机关处理。在这种主观心态下，行为人向被害人承认作案，与其向司法机关投案，效果上并无本质差别。

刑事审判参考第437号指导案例认为，自首司法解释明确规定，投案对象除司法机关，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人，因为向这些机关或个人投案最终必将会移送到司法机关处理。对于行为人向被害人投案的情形，司法解释并未规定。因此，如果被告人主动向被害人投案，承认自己作案，并进行赔偿，是为了与被害人私了，主观上是为了防止被司法机关发现与处理，因此并无主动将自己置于司法机关处理与控制下的意愿，进而不能认定被告人构成自首。

4.被告人在犯罪过程中多次用电话报警，但报警内容未涉及自己的犯罪行为，案发后滞留现场等候警方处理，并在讯问后如实供述主要犯罪事实，对此是否成立自首？

刑事审判参考指导案例394号案例认为，被告人报警后见到警方后没有立即供述自己的犯罪事实，而是警方通过一定的调查行为，认为被告人具有重大犯罪嫌疑后对其进行审查后，被告人才承认自己的犯罪事实，但由于被告人在互殴过程中受伤，疗伤作为首要任务的情况下，不应苛求被告人没有立即向警方交代自己的犯罪事实，只要在警方询问（或者讯问）过程中，如实供述了本人及同案犯的主要犯罪事实，应当认定为自首。

注：这里个人认为参照审判参考的其它指导案例观点，行为人虽然主动打电话报警，电话中未供述自己的犯罪行为，同时在警察掌握一定证据后对行为人进行讯问，此时行为人已经成为犯罪嫌疑人，不是所谓的形迹可疑人，且此时供述已经丧失了反映行为人主动投案的意愿，及反应行为人认罪、悔罪，能够节省司法资源的自首本质条件，故该394号指导案例在司法适用中应谨慎参考。

5.犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行，能否认定为自首？

犯罪嫌疑人经过口头或者电话传唤到案后，主动到案，如实供述自己的犯罪事实，认定为自首，目前已经成为司法实务中通行观点。这里个人再结合刑事审判参考第354号指导案例观点详细分析其中缘由。第一，传唤不属于强制措施，其与拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得适用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。第二，经传唤到案的行为人，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。

6.行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，后被公安机关网上通缉后又主动投案，并如实供述罪行，能否认定两罪全案构成自首？

刑事审判参考第1081号指导案例认为，行为人在犯罪被取保候审期间，又犯新罪后逃跑，对此是否认定自首，需区别对待：行为人逃跑时已因犯罪被采取刑事强制措施，即使逃跑后再主动投案，对该罪也不应当认定为自首；但其所犯新罪尚未受到讯问，也没有被采取强制措施，对犯新罪单独可以认定构成自首。

7.行为人打电话报警但未承认自己实施犯罪行为是否认定自首？

刑事审判参考第1044号指导案例认为，行为人主动打电话报警，公安机关出警后，仍不能明确犯罪行为的实施人，行为人的报警并不必然将自己置于犯罪嫌疑人的地位，因此如果行为人报警与公安机关将行为人作为犯罪嫌疑人采取强制措施之间没有关联性，即认为行为人的主动报警行为缺乏自动投案的要件。另如果行为人在见到公安警察后，未及时如实主动供述自己犯罪事实，在公安机关已掌握一定证据后再如实供述，不应当认定为自首。

8.行为人犯罪后使用化名潜逃，后又犯新罪被采取强制措施期间，向司法机关主动交代真实身份及所犯的前罪，对此能否认定前罪构成自首？

余罪自首关键认定在司法机关是否已经掌握。刑事审判参考第965号指导案例认为如果行为人潜逃期间或因犯新罪到案后为掩盖漏罪或者前科，，长期使用化名或自报虚假身份，即便该行为人被公安机关网上追逃或录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库作为司法机关是否掌握的标准，而应当本着实事求是、具体情况具体分析的态度审查判断，不能一刀切，对此审查既不能过宽、也不能过窄，对于行为人采用化名的情形，司法审判中应当综合审查在案证据，结合公安机关侦查惯例等情况，具体分析司法机关有无掌握余罪的条件与可能，对于行为人外逃后长期使用化名，司法机关对其真实身份的查证又无其他任何线索的，因此对此种情形可以认定自首，如果司法机关有明确、清晰的查证身份线索，不宜认定行为人对余罪构成自首。

9.行为人对其主观心态的辩解是否影响自首的成立？

自首的构成要件之一为如实供述自己的犯罪事实，其是指如实供述自己的主要犯罪构成事实。犯罪构成事实不仅包括犯罪主体、犯罪客体和犯罪客观方面的事实，还应包括犯罪主观方面的事实，这是刑法学主客观相统一基本原则的要求，因此如实供述自己的主要犯罪事实不仅要求行为人如实供述客观行为，还要求如实供述其犯罪时的犯罪主观方面（主观心态），否则就不能认定为自首。但最高院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复中明确规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。由此，大家在实务中会感到困惑：二者是否矛盾，比如实务中常见的非法集资犯罪，被告人自侦查阶段到审判阶段一直如实供述自己集资的事实，但同时认为自己主观上并不知道这是非法集资，并认为其行为不属于犯罪，那么对其主观心态的辩解是可以理解为行为性质的辩解，从而不影响自首的认定；还是理解为未如实供述行为人的犯罪主观心态，从而不认定其为自首？

刑事审判参考总第96集第943号指导案例认为：批复中规定对自己行为的性质进行辩解，对行为性质的辩解与对主观心态的辩解是两个不同层次的问题。因为对于自己的行为是否构成犯罪，是一个主观认识问题，法律只强调自首要求犯罪嫌疑人把自己的行为事实如实地交代，至于是否对自己的行为有正确的法律认识，在自首的认定中是不需要加以评价的。举例而言，行为人在自动投案后如实交代了持刀取得被害人财物的犯罪事实，但辩解其行为不构成抢劫罪，而是抢夺罪，这其实是行为人对行为法律性质的一种主观认识，认识的对错不能否认其如实供述了犯罪事实。反之，如果行为人自动投案后虽然承认从被害人处取得财物，但辩称是被害人归还给他的欠款，否认具有非法占有被害人财物的主观心态，则属于未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。因此，行为人如果未如实供述自己的犯罪主观心态（即罪过形态，故意、过失或犯罪目的），即应当不认定为如实供述自己主要犯罪事实。

10.因涉嫌强制猥亵妇女而被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实的，是否构成自首？

1998年自首司法解释中规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。同时2010年的司法解释规定，同种罪行还是不同种罪行，一般应当以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权，应认定为同种罪行。因此认定同种罪行包括三种情况：罪名相同的罪行、属于同一选择性罪名的罪行；法律或者事实上密切关联的罪行。

刑事审判参考总第98集第986号指导案例认为强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪虽然罪名不同，也不属于选择性罪名，但二者属于在法律上具有密切关联的罪名，因为在某些猥亵犯罪中，被告人选择犯罪对象的年龄只有大致主观判断，其无法准确分别犯罪对象为幼女还是妇女，所以二者罪名存在关联，不应当认定被告人行为构成自首。

11.行为人犯罪后被抓获归案，因患有疾病需要就医治疗被取保候审，后在取保候审期间脱逃，侦查机关经多次传讯均未到案，后行为人主动至侦查机关投案，如实供述自己罪行的，是否认定为自首？

刑法六十七条第一、二款分别为一般自首与特殊自首的规定。一般自首的构成要件为案发后自动投案与如实供述自己罪行两方面内容。有观点认为：1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，对于犯罪后逃跑，在被通缉、追捕的过程中，主动投案的，应当视为自动投案， 对于上述行为人的行为因同样是在犯罪后逃跑，后又主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，对此应当认定为自首。

刑事审判参考总第120集第1303号指导案例认为，对此不应当认定为自首。理由为：第一，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，故自动投案的时间应在犯罪以后、被采取强制措施之前。行为人案发后被抓获，并已经接受讯问并被采取强制措施，属于已经归案，此后即使又主动归案，已不符合自动投案的时间要求。第二，上述对于行为人在犯罪后逃跑，后又主动投案，视为自动投案的理解不当扩大了自首的认定范围。此种情形针对的是犯罪后始终未被抓捕归案在逃的犯罪嫌疑人主动投案的情形。