问题：非法吸收公众存款罪与合法民间借贷如何区分？

答：受国家“严打非法集资犯罪”政策的影响，目前司法机关对于非法吸收公众存款罪的认定过于宽泛，相当一部分合法的民间借贷行为因为企业资金链断裂、群众闹事而被以非法吸收公众存款罪论处。那么，如何将二者进行有效区分呢？

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》第3条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

由此可见，非法吸收公众存款与合法的民间借贷显著的区别在于：前者将吸收的存款用于货币、资本经营等（如发放贷款），扰乱了金融秩序，构成犯罪；而后者将资金用于正产的生产经营活动，能够及时清退可以免除刑事处罚，情节轻微的则不构成犯罪。

问题：存在虚构事实行为的非法集资是否一定构成集资诈骗罪？

回答：每一起非法集资案件中都不乏这样的声音，“我不是骗子，否则我就不会自己买了”，众多的非法集资案件犯罪嫌疑人中时常会有这样的辩解，但非法集资并非全部属于诈骗性质，即便是存在虚构事实、隐瞒真相行为的非法集资行为也并不应当全部构成集资诈骗罪。

在众多的非法集资案件中，或多或少都存在虚构事实的行为，例如，虚构公司规模、虚构经营资质、虚构各种荣誉等等，但不能单纯基于行为人在非法集资过程中存在这些虚假性的宣传而直接认定其为集资诈骗，因为这些行为可能仅是其为了实现非法吸收公众存款的目的而实施的，单纯依据存在虚假宣传内容认定集资诈骗违反了最高人民法院禁止对同一行为进行重复认定的精神。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于集资诈骗罪的认定标准可以看出，集资诈骗与非法吸收公众存款的核心区别在于资金的使用方向上，通过是否存在非法占有资金的行为来对两罪进行界定。

问题：介绍亲友“投资理财”可否认定为非法集资？

在很多非法集资案件中，销售团队的亲友成了受害重灾区。很多业务员不但自己投资，还介绍父母、朋友、兄弟姐妹、街坊邻居、七大姑八大姨投资，案发后，销售人员针对亲友吸收资金的部分是否构成犯罪成了司法实践中争议较大的问题。

（一）、仅针对特定亲友吸收资金是否构成犯罪？

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

因此，如果行为人仅针对特定几个亲友吸收资金不属于非法吸收公众存款。

（二）既向亲友又向社会公众吸收资金的是否构成犯罪？

    在司法实践中，更多的销售人员的客户构成既包括亲友又包括社会不特定人员。这些社会人员有可能是通过发传单、推介会、手机短信等途径公开宣传招揽的，也有可能是通过亲戚朋友口口相传找上门来的，无论什么途径，他们都属于“社会公众”。

《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金：1、在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；2、以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

因此，行为人集资对象既包括亲友又包括社会公众时，其行为符合非法集资的构成要件，构成犯罪。

（三）集资数额是否应扣除向亲友吸收的款项

在行为人集资对象既包括亲友又包括社会公众时，行为人主观上所持的是一种向不特定多人吸收资金的概括的故意，此时亲友与社会公众的地位和性质是相同的。因此，在此种主观故意的支配下，所吸纳的全部资金都应该被认定为集资数额。

问题：非法吸收公众存款罪：员工的退赔范围包括投资人的本金损失吗？

答：根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，涉案员工属于“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助”的人，他们的退赔范围包括：代理费、好处费、返点费、佣金、提成等。总的来说就是他们从帮助行为中获取的款项。投资人的本金属于非法吸收的资金，应当追缴，但是不属于涉案员工的退赔范围，应该由直接、间接获取该资金的人进行退赔。

问题：涉嫌非法集资案件的员工如何实现有效退赔？

答：追缴涉案资金是司法机关办理非法集资案件的重点，退赔自然成为主题，多数非法集资案件的案发都是因为资金链断裂，资金缺口近乎天文数字，而大多数的员工家庭条件有限，加上工作目的是赚钱，赚钱目的是消费，如何用有限的资金去应对一个巨大的资金缺口非常重要，需要避开一些退赔误区。

1.案发即退赔：此时投资人情绪激动，司法机关查办案件压力大，盲目的退赔很难实现取保候审的目的；

2.倾尽资金退赔：刑事案件的一审需要经历三个阶段，每个阶段的司法机关都可能要求退赔，一次性把全部资金用于退赔会导致无力应对后续的退赔，影响案件结果；

3.涉案金额未确定退赔：非法集资案件中的资金追缴并非仅限于各个犯罪嫌疑人，同时包括公司资产、公司对外投资，无法追回的资金额对于案件的审理有着至关重要的作用，如果资金全部追回，依法甚至可以免于刑事处罚，因此资金缺口对于是否应当退赔和退赔数额有很大关系。

4.直接向投资人退赔：个别销售型员工因对法律存在错误认识，选择了向自身客户直接退赔，以获取投资人谅解，这种方式并不能对整个案件形成足够影响，并不有利于最终的量刑。

《刑法》规定了从轻、减轻处罚的各种情节，但自首、立功等情节都有赖于司法认定，犯罪嫌疑人能够自己控制的情节主要是积极退赔，除非资金充足，否则必须根据案件进展制定有效的退赔方案。

作者简介：连蕊律师，北京市盈科律师事务所高级合伙人律师，北京电视台科教频道第三调解室嘉宾律师，中央人民广播电台客座律师，成功办理数百起刑事案件，在多起案件中成功实现罪轻辩护、不予起诉、刑事和解，多次成功办理取保候审。