政府特许经营协议法律问题研究

李光伟

摘要:特许经营制度是一把双刃剑，它作为一种新的制度被运用到公共事业建设领域，有利于实现公共利益。同时，该制度也实现了特许经营者的盈利目标。但是，对于它存在的问题我们也应该有着清醒的认识：赋予政府干预合同的特权是否会引起公权力的滥用？政府特许经营协议这种特殊合同形式是属于行政合同还是民事合同？目前，国内尚未有完善的法律法规对此种协议进行细致的规范。因此，有必要研究、探讨特许经营制度的相关法律问题。

关键词：特许经营；政府特许经营协议；存在问题

一、政府特许经营概述

特许经营是指特许人和被特许人之间达成的协议关系，特许人以合同形式约定提供在某些领域和技术方面的特有权，并且提供给被特许人自有或者专有的特许权，而被特许人利用这种特许权进行经营活动，以期望获取一定的利益。国际特许经营协会将特许经营协议定义为：特许经营是特许人将所有的或者专有的商号专利权等知识产权、经营模式、技术等以契约的形式授予受许人，受许人自己投资或者经营以获得利益。

特许经营包括政府特许经营和商业特许经营。两者具有相似之处，例如，两者都通过协议方式确定权利义务以及违约后的法律责任等。但是，政府特许经营侧重于政府授予个人从事某种事务，具有一定程度的公法性。商业特许经营侧重于特许权的授予，使用于商标、商号等商业领域，具有私法性。两者具体区别如下表：

政府特许经营，又叫公用事业特许经营，本质含义是指公私部门进行的有关公共资源利用、开发和建设的合作。主要是指对有关的市政建设和基础设施领域，政府通过签订契约或者其他方式明确双方的权利义务关系，旨在授予一定企业或者私人对某个公共产品或者服务进行经营，以实现公共利益，同时又能实现有限的私人利益，从而达到“双赢”的一种制度。政府特许经营是特许经营制度中民营化的一种特殊方式，不管从参与主体、经营范围和争议解决方式等方面都有着特殊的地方，但是这种政府参与的特许经营凭借自身特有的优势在各国的公用事业建设中脱颖而出。其中最为典型的是BOT模式。

BOT模式是指政府与私人主体签订协议，规定允许私人主体在一定期限内建设公共基础设施，并且可以获得相应的收益，但是在特许期限届满后，私人必须无偿的将该项目交由政府管理。BOT这种以政府和私人签订契约的方式的特许经营模式，不同于政府单方的行政行为。政府为实现公共利益通过法律或者政策等授予私人某些领域的特许权，这是单纯的行政行为，而BOT 这种私人参与并且通过合同来约束私人和政府行为的方式具有特殊性，要区别对待。通过合同方式的特许经营模式在实践中被大量的使用，逐渐成为政府特许经营模式的主导型发展方式。

二、我国政府特许经营制度实践中存在的问题

政府和经营者签订政府特许经营协议，打破政府垄断公用事业领域的局面，既能高效率的实现公共利益，又能使私人实现一部分的利益，实现了政府利益、经营者利益、公众利益的“三赢”。所以，政府特许经营制度极大地促进了公共利益的商品经济的发展。实际上，政府特许经营也是一把双刃剑。理论上，政府特许经营协议是政府和经营者意思一致的集中体现，政府也是特许经营权的实施主体和合同一方的参与人。然而，政府在协议中还有一定的特权。实践中，我国政府特许经营制度的运行过程中存在以下问题：

1、政府特经营协议的法律属性厘定不清

政府和私人签订的这个协议不能等同于一般的民事合同，也不能简单地认定为行政合同，传统行政合同是政府的行政行为，体现政府的意志，而政府特许经营协议体现一定的私人意思。学界有三种说法：“行政合同说”、“民事合同说”和“经济合同说”。

“行政合同说”认为政府特许经营合同是行政合同，是从它的缔结合同主体、内容和目的上进行判断的。首先，政府拥有行政优益权，因此，合同主体地位不平等。其次，政府特许经营协议的内容不遵循民事合同的“法无禁止皆自由”的原则，而是遵循着“法无规定皆禁止”的原则。政府特许经营协议的内容必须在法律法规明确规定的范围内进行。最后，政府特许经营协议的目的是实现和维护社会公共利益。

“民事合同说”认为政府特许经营协议是私法契约。首先，他们认为，政府特许经营协议双方当事人法律地位平等。因为，权利义务不对等不能等于地位不平等，探究契约的起源可以发现，政府特许经营协议作为契约的一种，自然无法离开契约的自由、平等的实质内容。其次，政府特许经营协议双方当事人意思表示具有一致性。政府特许经营协议必须以行政主体和行政相对人的合意为前提，这种合意不同于政府单方决议。而且，政府特许经营协议双方当事人可以相互选择和某些情况下的相互妥协。最后，政府特许经营协议的缔结过程也遵循公开、竞争的原则。

此外，一些学者另辟蹊径，提出了“经济合同说”。他们把政府特许经营协议经济合同，即商事合同。他们认为政府特许经营协议体现了公共政策要求和公共利益，这体现了经济法精神，因此，可以视为经济合同。

2、政府滥用行政优益权

为了维护公共利益，行政优益权的存在是必要的。但是，一味的夸大政府权力，缺少对政府权力的有效制约，势必会对协议相对方不公平。“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不变的一条经验”。因此，有必要对行政优益权加以限制。滥用行政优益权会导致政府出现信用危机。首先，公用事业建设过程中，往往会出现各种风险，例如政治风险、商业风险、法律风险等。实践中，风险出现时，会出现政府推卸责任的情况。其次，政府违反补贴承诺引发争议。现实中，会出现补贴承诺不兑现，经营者诉求无门的现象。最后，政府特许经营中，有些产品和服务由政府定价。不透明、不完善的定价机制会严重损害政府信誉。

3、政府特许经营协议签订、履行程序不规范

政府特许经营协议签订、履行程序的不规范会出现以下后果：政府对公共利益保护存在量和质的认识错误，维护公共利益的初衷没有真正实现；政府为了提高政府政绩水平目光短浅，私人利益趁虚而入；政府对市场把握常常不准确，政府经营决策常常会出现失误；政府和经营者信息沟通不畅通导致经营者做出错误决策从而使特许经营的意义的大打折扣；另外，情势变更也会影响特许经营协议目的的实现。 

三、完善我国政府特许经营协议制度的措施

1、理清政府特许经营协议的法律属性

政府特许经营协议性质不确定，解决问题的途径就无法确定，当合同出现问题时，政府和企业就不知所措了。政府特许经营协议是把私法领域的合同观念运用到公法领域的创新。

笔者认同上述“行政合同说”。因为协议的主体是政府、被政府许可的经营者，这种特殊的关系使得他们之间的关系不完全平等。目前，政府特权没有得到应有的法律规制。因此，有必要对政府特许经营协议进行立法规范。目前，“行政合同说”虽然是大势所趋，但是该说在我国法律实践中还没有得到确立，把政府特许经营合同定义为行政合同，是解决其它一系列问题的前提条件。

2、制约政府行使行政优益权

“一切有权力的人都容易滥用权力”，防止权力滥用最好的方式就是将权力装进制度的笼子里。政府行使行政优益权应遵循公开、公平、公正原则、诚实信用原则、信赖保护原则和利益平衡原则。在遵循上述原则的基础之上，适时通过立法方式明确列举行政优益权行使的范围和边界。首先，行政优益权的设定主体应当是国家权力机关，并且以法律形式加以确定。其次，设定行政优益权要符合一定的标准。例如，保障公民人生权利和民主权利标准、市场调节的可行性、必要性标准、社会公共利益标准和立法权、司法权监督标准等。最后，行政优益权的设定要遵守立法程序。

3、规范政府特许经营协议的签订、履行程序

首先，政府特许经营协议书面化。以书面形式明确双方权利义务有利于协议双方积极履行协议内容。其次，政府特许经营协议缔结程序严格化。这就要求政府在招、投标过程中要依法办事。第三，特许经营协议的撤销、变更或者宣布无效的程序法定化。第四，建立和完善公众参与制度，例如，协议订立阶段的听证会制度、协议履行阶段的公众评审制度和投诉制度等。第五，加强信息公开力度，除涉及个人隐私、商业秘密和国家秘密外，特许经营协议中其它相关信息都应当及时公开。最后，完善监督和监管制度。一方面，政府应当对政府特许经营协议履行情况进行必要的监管；另一方面，通过立法手段，建立和完善事中监督和事后监督制度。对经营者的监督可以采取价格监督和质量监督方式。对政府的监督则可以逐步采用司法监督方式。

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