故意按摩促使女性产生性欲后发生关系，是否属违背妇女意志？

一、案情简介

强奸罪中的“其他手段”是强奸罪中规定的除“暴力”、“胁迫”之外的“兜底手段”，有观点认为“其他手段”是指客观上违背女性意志的一切手段。笔者认为，这样的观点容易将是否违背妇女意志过于“被害人化”，容易受事后被害人的表现所影响。而根据1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，“其他手段”是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。有学者认为，“其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性。暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。”笔者同意该观点。

本案中，如果要认定为“其他手段”，一般只能归类在因为生理原因“不能反抗”或者“不知反抗”这类，一种是因为按摩、抚摸等刺激，让被害人生理上产生无法抗拒的刺激，在实务中对这类认定非常严苛，需要证实按摩的穴位是否有异常，按摩的穴位在医学上需要鉴定是否足以让人生理上产生无法控制的机理，类似于“春药”。另外一种是否存在按摩某些穴位后足以让人产生幻觉、昏迷、催眠等生理状态，而“不知反抗”。这些都有赖于医学鉴定。你比如实践中有些利用毒品等药物实施强奸的案件，一般都很难以认定，吸食毒品后产生了一定兴奋感，是否足以让人产生幻觉“不知反抗”或者产生兴奋感“不能反抗”，在证明方面存在困难。因此，本案在查明这些细节之前就得出认定强奸罪的结论显然是不符合实务操作的。而如果只是因为按摩而让人兴奋提高性欲，那一般是不可能构成强奸罪的。实践中，只有论证一些按摩穴位能导致人短暂的昏睡或者产生幻觉、意识不清楚才可以认定，因为我们看过一些人对动物某些部位的按摩，能让动物短暂的昏睡，像被点穴了一般，相信人体也存在这种机理，但需要科学的鉴定。但如果认为被害人只是15周岁，认为接近14周岁，人生阅历又简单去论证容易“被强奸”的话，这种论证方式是不正确的。