“持械”聚众斗殴如何辩护？

刑法第二百九十二条规定：

聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

一般聚众斗殴行为法定刑是三年以下，持械聚众斗殴的，法定刑三年以上十年以下，同时没有相关司法解释对“持械”问题做出明确细致的规定，因此，我们在做聚众斗殴案件辩护时，“持械”是一个绕不开的同时也容易出成果的辩点。

实务中关于“持械”一般有以下几个需要注意的问题：

一、什么样的物品会被称为“械”

对于这个问题，虽然最高司法机关没有制定全国统一的司法解释，但各地司法机关都有一些地方性的意见和政策，对于这些意见和政策所在地的案件辩护有直接的指导作用，对于外地案件也可以为我们提供一些参考。

上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》规定：“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要（2000）》规定：“持械”是指在聚众斗殴中使用器械或携带器械且主观上有使用的企图但实际未使用的。这里的“器械”包括：治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人死亡的工具。

之后，在2009年，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅又联合发布了《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》，规定：“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。

天津市高级人民法院《关于审理聚众斗殴案件座谈会会议纪要（2002）》规定：刑法第二百九十二条第一款第（四）项所规定的“持械”是指在殴斗中使用足以致人伤亡的器物。共同犯罪的部分行为人使用足以致人伤亡的器物，构成聚众斗殴罪的，对该起犯罪一般认定为“持械”。

山东枣庄市公安局发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定：“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。

综合以上各地相关文件和政策，我们大致可以勾勒出司法机关在认定“持械”时的倾向。首先，械的概念肯定是涵盖了刀、枪、弩、炸弹等危害极大，足以造成严重后果的“凶器”的；其次，械也包含匕首、警用器械等管制器具；第三，械应该也包含酒瓶、砖块、棍棒等硬质的，使用起来足以致人伤亡的日常物品的；第四，在物品是否能成为械无法准确判断时，可以通过实际造成的后果反推物品危害性并做出认定。

在某些特定案件中，这个点是可以作为我们的辩点的，比如笔者曾接触过的一个聚众斗殴案件中，双方在打斗过程中，一方把自己身上的牛皮腰带抽出来，挥舞抽打对方，公安机关认为是属于“持械”，但后来我们在审查起诉阶段跟检察机关沟通，检察机关也认可，腰带虽然是牛皮的，抽打起来也是威力很大，实际上也确实给对方身上留下了抽痕。但总体评价的话，腰带这种软质物品，可能会给对方造成软组织损伤，但很难造成骨折、死亡等严重伤害人体的后果，所以最终检察机关也未按照持械聚众斗殴起诉。

与此类似的物品还有扫帚、拖把、软管、塑料棍棒等，都可以做此类辩护，成功率还是会比较高的。

二、临时随机捡拾的物品能否成为“械”

对这个问题，笔者检索了全国各地政策文件和一些案例，几乎没有什么争议：械不仅可以提前预谋携带，也可以是在打斗过程中随手抓取或者捡拾的物品。

比如上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》规定：“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要（2000）》规定：持械既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并使用。对于夺取对方所持器械并使用的，以持械聚众斗殴论处。

天津市高级人民法院《关于审理聚众斗殴案件座谈会会议纪要（2002）》规定：既包括经过事先预谋和准备后携带器械，也包括在斗殴现场临时寻找、使用器械。

山东枣庄市公安局发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定：持械既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并使用。对于夺取对方所持器械并使用的，以持械聚众斗殴论处。

但这里也有一个点需要注意，就是“夺取对方所持器械”能不能认定为持械，上述指导意见中江苏和山东规定，夺取对方所持器械并使用的按持械处理，那么夺取对方器械之后，没有直接使用，只是拿在手里防止对方反夺回去，就不应当认定为持械。这个问题就需要注意当事各方的证言中是否会提到这个问题。如果只有证据证明夺取了对方器械，却没有证据证明他使用，对方也没有因该器械受伤，还是可以做未持械的辩护的。

三、携带器械但未显露也未使用的，不应认定为持械

刑法之所以将持械作为聚众斗殴的加重处罚情节，就是因为在梭人混斗过程中，持有足以致人伤亡的物品会极大激发双方斗殴的恐慌情绪，可能会造成斗殴行为的升级。同时持有器械很大可能会造成徒手斗殴无法造成的重大人身损害。

所以如果当事人说开车达到现场，车上放有斗殴器械，但到场之后只有人下车，没有显露器械对对方进行挑衅威吓、也没有在斗殴中实际使用，就不会造成“持械斗殴”的严重后果，自然也就没必要追究持械的刑事责任。哪怕在双方斗嘴时警告对方自己有器械，或者公安机关到场查获车上有器械时，也不应追究持械的刑事责任。

四、部分人员持械时的刑事责任区分

对此司法实务中也基本认同，不能因部分持械而对所有参与人追究持械聚众斗殴的刑事责任。因为聚众斗殴罪为必要的共犯，该犯罪只能以共同犯罪形态构成，但这并不意味着本罪所处罚的首要分子和积极参加者对于聚众斗殴具体表现形式或危害后果需要无差别承担责任。还是应当严格按照共同犯罪理论分析聚众斗殴的首要分子及积极参加者在哪些范围内形成了共同犯罪的合意，超出合意部分的行为不应当认定为共同的犯罪行为。

对此上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》规定：参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未使用或携带器械，构成本罪的，也均应以持械斗殴认定。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定：参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而携带器械，即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的，也均以持械聚众斗殴论处。对于预谋持械聚众斗殴但没有将器械带到斗殴现场或对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的，可不以持械聚众斗殴论处。

天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》规定：斗殴一方有人“持械”，有人未“持械”的，应区分不同情况分别处理，预谋持械聚众斗殴或者在斗殴前明知本方人员中有人持械而默认的，对参与预谋和明知者均按“持械聚众斗殴”处罚。没有斗殴，其他人不明知的，仅对持械人按“持械聚众斗殴”处罚。

浙江省高级人民法院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》规定：在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为“持械聚众斗殴”。

结合以上各地规定，笔者认为，浙江省规定不妥，浙江省认为只要有人持械，那么持械人的纠集者也要按照持械聚众斗殴追究刑事责任，这是有违主客观相一致的基本原则的。如果纠集者只是叫人来打架，并没有让人携带器械，是他人自作主张携带器械到现场，此时应该结合纠集者的表现来判定是否需要追究持械刑事责任。如果纠集者看到之后要求他不要携带器械，或者放下器械，就不应追究持械责任。

综合来说，笔者认为，如果在聚众斗殴过程中，部分人员持械的，应该对持械的人、共同预谋持械的人、明知有人持械不加劝阻的首要分子、明知有人持械不加劝阻还与持械者共同积极斗殴的人追究刑事责任，对于未参与共谋持械的人、未看到不明知有人持械的人、看到有人持械之后进行劝阻的人、看到有人持械之后自行退出斗殴或者不再继续斗殴的人都不应追究持械聚众斗殴的刑事责任。

这一点对于刑事辩护是非常有价值的，不仅可以在实体问题上做出量刑降档处理，对于程序上的追诉时效也有重大影响。一般斗殴行为法定刑三年以下，经过五年就过追诉时效。但持械聚众斗殴法定刑三到十年，追诉时效上十五年，这个程序问题也是一个不容忽视的要点。比如当事人参与斗殴，斗殴过程中突然有持械人员加入，此时当事人主动退出斗殴，这种情况司法机关往往是倾向于将全案涉案人员都进行起诉，但作为辩方来说，只要能把“持械”情节打掉，经过五年之后就不仅仅是量刑上降档的问题了，而是应该做无罪处理了。

以上就是笔者根据办案经验总结的关于聚众斗殴持械问题的辩护要点，希望对大家有用！