开设赌场罪与赌博罪在司法认定中的区分要点

开设赌场罪与赌博罪在司法认定中的区分要点

我国《刑法》第303条规定了赌博罪、开设赌场罪和组织参与境外赌博罪。开设赌场罪原包含于赌博罪中，因社会危害性显著高于一般赌博行为，2006年《刑法修正案（六）》将其独立成罪，2021年《刑法修正案（十一）》进一步加重刑罚，一般情节由“三年以下”提升至“五年以下”，情节严重的由“三年至十年”提升至“五年至十年”。

一、两罪的概念与构成要件

开设赌场罪指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，侵犯客体为社会管理秩序和社会风尚，主观上以营利为目的。司法解释进一步将建立赌博网站、担任代理接受投注、利用赌博机组织赌博等纳入开设赌场范畴。

赌博罪指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。聚众赌博指组织、召集多人参与赌博；“以赌博为业”指将赌博作为生活或经济来源。

两罪在提供场所、赌具等客观行为上存在交叉，实践中较易混淆。

二、司法实践中的区分要点

《刑事审判参考》总结了六个区分维度：（1）聚众赌博规模较小，开设赌场规模较大，有专门服务人员；（2）聚众赌博场所不固定，开设赌场有固定营业场所；（3）聚众赌博时间具临时性、短暂性，开设赌场具持续性、稳定性；（4）聚众赌博具隐秘性、成员相对固定，开设赌场具半公开性；（5）聚众赌博由赌头利用人际关系召集，开设赌场经营者一般不亲自召集；（6）聚众赌博赌头本人常参与赌博，开设赌场经营者一般不参与。

典型案例裁判要旨：

指导案例146号：以“二元期权”名义招揽“投资者”，按涨跌确定盈亏、本金归网站所有的，实质为“押大小、赌输赢”，相关网站应认定为赌博网站。

指导案例105号、106号：以营利为目的，通过微信群招揽赌客，根据开奖结果或抢红包方式赌博，并对微信群进行控制管理、持续组织赌博活动的，属于开设赌场。

林某甲赌博案：参赌人员均为同学朋友、相对固定，赌博不向社会公开，无经营目的，抽水用于支付场地等成本，规模较小、临时组局，应认定为赌博罪而非开设赌场罪。

东莞陈城、程光艳案：提供场所和赌具但未聘请工作人员，规模小、人员轮流坐庄、时间不固定，累计参赌20人以上，定性为赌博罪。

温州陈某甲案：参赌人员仅11人，地点为租赁套房，相对封闭、人员固定，不符合开设赌场所要求的场所开放、参赌人员不特定等特征，改判为赌博罪。

三、核心区别：经营性

开设赌场罪与聚众赌博罪的核心区别在于经营性。开设赌场罪将赌场作为营业经营以获取利益，规模、稳定、公开、组织等特征均围绕经营性衍生。为持续经营，行为人需控制管理一定规模、维持稳定运行、公开招揽赌客，一般不亲自参与赌博。因其经营性质，社会危害性更大，故刑罚更重。

聚众赌博罪的行为本质则是通过本人或聚集多人赌博获取利益，具有随机性和松散性，不具备经营性，故场所隐蔽、流动，人员固定、封闭，赌头本人常参与赌博。

近年来网络赌博泛滥，开设赌场犯罪呈现链条长、集团化特征，打击力度持续加大，但也出现了误将聚众赌博认定为开设赌场的情况。准确把握“经营性”这一核心区别，是正确定罪量刑的关键。