案情:甲与乙为赌友,甲欠乙赌资10万,后因甲无力偿还,双方签订房屋买卖协议。
分析;
由于认定为赌资的证据缺乏,我们在讨论本案时作为民间借贷案来分析,即本案实质上是借款人以房抵押借贷。签订这种房屋买卖协议时其比该房屋市场价偏低。
对名义上为房屋买卖合同实为借款担保合同的性质认定,理论界和实务界有两种立场:
一种观点认为,应在房屋买卖合同的外观下找寻合同双方真实的意思表示,并以真实的意思来进行认定。如果实质是借款担保合同,因此约定属于出借人与借款人在债务履行期届满前,变相约定将担保财产归出借人所有,符合流质契约的要件,应认定为无效合同,不应支持出借人要求履行房屋买卖合同并过户等诉求。
另一种观点认为以房屋买卖作为借款合同的担保,是一种正在形成的习惯法担保物权,应当被命名为后让与担保,并得到承认。它与让与担保的区别在于,让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人,而担保权人于债务清偿后,担保标的物应返还于债务人或者第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权;而后让与担保是债务人为担保债权人的债权实现,用房屋买卖合同的方式,约定若债务人不履行合同时,将房屋买卖合同约定的房产转让给债权人,担保权人得就该买卖标的物优先受清偿,实现自己的债权。二者均系担保物权,只是一个是先转移所有权,一个是后转移所有权,其余基本相同,故均应得到认可并规范。
相比较,后一种观点突破了物权法定原则,且以房担保本来就有抵押权可以实现此种权能,却另外创设一种担保物权,既破坏了法律体系的完整性,亦因此种担保没有公示制度,易侵害案外真实买房人的权利,故不宜支持此种担保形式。
综上,根据我国的担保法、物权法等法律法规的相关规定,以房屋买卖合同形式实现抵押担保的合同违反了强制性的规定,应一律认定为无效。当然在案件中对于是否属于以上名为买卖实为抵押的案件应当在证据的收集及证据的运用上着手。
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