案件描述

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

河南千业律师事务所接受被告人曹××亲属的委托，并指派郭杨铭律师作为曹××的辩护人参加今天的庭，审活动，庭审前本辩护人认真阅读了本案的卷宗材料，会见了被告人曹××，结合庭审情况，现发表如下辩护意见：

一、被告人曹××是2011年6月18日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，刑拘当天(见卷中15中第14-18页)即供述了公安机关尚未掌握的本人其他罪行，其他罪行应认定为自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日生效)第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。 《最高人民法院关于处理立功若干具体问题的意见》(2010.12.22)第三条第二款规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分”。本案中，被告人曹宣永被刑拘当天即供述了“敲诈勒索”张金伟25000元、阻止联通公司建塔、开了一辆黑车等“罪行”，这些情节，涉嫌罪名均与刑拘涉嫌罪名不同，依法应认定为“司法机关尚未掌握的罪行”，这些行为如不能够成犯罪，则不应定罪量刑，如够上犯罪，应按自首对待。

二、被告涉嫌罪名的相关事实及定性。

(1)敲诈勒索

受害人张××无故抵毁他人名誉，诽谤曹家老五与曹家老三媳妇“有一腿”，伤了曹家兄弟和气，影响了曹家兄弟的感情，中伤了被告人的家人，张××随意对他人的名誉进行侮辱和诽谤，不管是发生在谁家，都是要讨个说法的，可见，从事情起因上讲受害人是具有明显的过错。被告人曹××收到张××25000元这个事实也是存在的，但具体的收钱细节却与指控事实有出入。据曹××讲，这25000元钱是张××主动提出来的，是委托曹××出面帮忙化解与曹老五之间矛盾用的，并不是曹××强行索要的,后该款曹老五不要，案发前退回，张××也不要，案发后已由曹家老大退给张××。

庭审中，辩护人注意到九名被告均反映公安机关笔录与本人实际供述不一致，加之九名被告均系农民，没有多少文化，被告人曹××更是不认识字，说明公安机关的笔录可能真的与事实有出入，卷中张××的笔录也可能与事实有出入，建议法庭通知张××，落实25000元是否主动索取这一事实，如非曹××主动索取，则够不上犯罪，属一般民事纠纷;如系主动索取，则根据刑法宽严相济的原则，希望法庭能够宽容对待此事，另外，关于本罪，被告人曹宣永是在无人举报的情况下，主动向办案机关承认犯罪过程的，依法应认定为自首。根据 <河南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则>(以下简称实施细则)规定：

“犯罪嫌疑人、被告人如实供述办案机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论的，可以减少基准刑的2 0%以下……”，“ 主动全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下”，“ 被害人具有明显过错的，可以减少基准刑的2 0%以下”， “因婚姻、邻里之间等民事纠纷引发的，可以减少基准刑的2 0%以下”( 敲诈勒索量刑第四条)。本案案发后，被告人曹××的大哥已经把25000元钱积极退赔受害人，本案本系邻里纠纷引发，符合以上量刑情节，结合被告人曹宣永的犯罪情节及数额，建议法庭在一年以下量刑。

关于敲诈勒索杞县联通公司1000元的事实;无论是卷宗材料，还是被告人曹××的陈述，均没有显示曹取这1000元的事实。卷七第3页，联通公司经理高金龙讲：“当时曹××他三哥、四哥都在，由于塔离他四哥家近，曹宣永不让建的理由也是离他四哥家近，对他四哥家有辐射，我就把钱给他四哥了，具体钱谁落了，我不清楚”。被告曹在庭审中也说他没有得到钱。从以上关键证人高××的证言也可以看出，他当时并没有把钱交给曹××。而且，信号塔有辐射也是事实，老百姓害怕辐射也是可以理解的事，被告人提出不让建塔，无可厚非。本案应属民事纠纷，不应构成犯罪，况且被告人没有收到那1000元钱，更不能认定为犯罪行为。

(2)故意伤害罪

关于本罪，起诉书指控事实基本属实，对罪名也没有异议。但案发时受害人具有过错，据周××的笔录(见卷15第36-42页)，周××的女儿周××作为车辆管理人员，一个女同志朝曹家老五脸上扇了几把掌，又有其他多人对曹家老五进行殴打、辱骂，作为一个有血性的男同志来讲，这是无法忍受的。被告曹××知道后哥哥被别人欺负了，中午又喝了酒，一时冲动，就发生了本案。他到现场后，照受害人头上砸一下后就跑了，跟本不存在又朝受害人身跺一脚的事实，关于这一细节，虽不影响本案定性，但却有关被告人的主观恶意程度和社会影响程度。被告人是一时冲动，打伤受害人后就立即停止了伤害行为。这件事情发生以后，曹老五作为当事人，也作为曹××的家属已经与受害人达成赔偿协议，且协议已经履行。根据 <河南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则>规定：“ 轻伤一人的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点”，“积极赔偿被害人全部经济损失的，可以减少基准刑的30%以下……”，“ 被害人具有明显过错的，可以减少基准刑的2 0%以下”，“ 对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下”。本案中，曹宣永当庭自愿认罪，综合以上规定，辩护人建议在四个月以下量刑。

(3)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得罪

关于这件事，他给了那个叫龙的人1000元钱给小女孩看病，那人把车辆暂时存放在曹××处。本意上曹××是在帮助那个叫龙的人，是对他人实施救助，他主观上并没有非法占有、非法获益的目的，也不知道该车系盗窃车辆，他也想不明白救助行为怎么能了犯罪呢?所以这一行为不能简单认定为法律意义上的“抵押”行为，车辆价值三、四万元，曹××给了那个人1000元，价值差距太大，如果是抵押行为，抵押价款绝对不只是1000元。况且，那个叫“龙”的人没有归案，关于车辆的来拢去脉，关于“龙”与曹××的关系无法查清，责任无法明确，依据刑诉法第52条，这些事实是需要运用证据证实的案件事实，没有这些事实，就是事实不清，证据不足，不能定罪量刑。另外，我国刑诉法第46条规定对一切案件的判处都要“重证据、轻口供”，只有被告人供述没有其他证据的不能认定有罪和处以刑罚，就是对这一规则的明确规定。本案中，那个叫“龙”的人没有查明，有关本案的事实，只有被告人曹××供述，而无其也证据予以补强，不能认定为有罪和处以刑罚。

(4)关于参加组织、领导、参加黑社会性质组织罪

刑法第二百九十四条规定：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：“(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;“(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;“(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;“(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

辩护人认为，上述法律和立法、司法解释表明，黑社会性质组织应同时具备黑社会组织性、经济性、行为性、危害性四个基本特征，这四个特征必须同时具备，才能认定为黑社会性质组织。而在案证据可以显示，起诉书指控的“黑社会性质组织”并不具备上述四个特征，不符合黑社会性质组织的法定认定标准.该“组织”九名成员间互相不认识，作为“老大”的曹××个人没有经济实力，家里盖房还借了一部分钱，名下无其他财产，为零花钱，晚上去偷蒜，如果是黑社会，直接拿起砍力去收取保护费，何必偷偷摸去偷蒜?他们也没有形成组织经济利益，“组织”内没有活动场所、没有砍力、棍棒等凶器，没有组织纪律、没有开过大、小会议，没有组织内的骨干成员、层价、分工、没有真正实施过暴力行为，没有残害、期压过群众，没有收取过保护费、也从来没有给成员分配过经济利益。虽发生过两起群体事件，但均是临时集结，是临时行为，没有形成稳定的“犯罪组织”;关于影响，卷19、20中公安机关收集了一百多名证人证言，但辩护人认为这一百多份证据全部是公安机关主动收集，没有一名群众主动向派出所报案受到伤害，且证言内容空洞无物，没有什么实际内容，全部都是坊间流言，没有一名证人看到该组织的违法犯罪行为，全都是道听途说或个人观点，可以理解为，这些证据全部都是公安机关为了机械办案而临时有意收集。所以，辩护人认为：就整个“组织”而言，根本构不上“黑社会性质组织”。

被告人曹××，更与该“组织”没有牵连。主要表现在：(1)他仅仅认识两名成员，一名是他的亲哥哥，另一名是从小在一起玩的王××，其他几名被告，如张××、李××、郭××等当庭表示不认识曹××;(2)被告人曹××跟曹××之间也没有什么经济关系，没有从曹清臣处得到过任何好处，没有参加过该“组织”之间的任何经济活动，也没有参加过该“组织”的任何违法活动。曹××1999年曾因犯罪活动，被判处十八年有徒刑，2009年年底才释放回家。回家后，去贵州长工一段时间，回来后在县西关靠给别人卸砖为生，卸一车砖主家给60元左右劳务费，曹××以此赚取生活费，一个靠卸砖为生的劳动者怎么可能会成为一个组织、领导、参加黑社会犯罪分子呢?反之，一个黑社会分子又怎么会去靠卸砖赚取生活费呢?(3)被告人曹××从来没有参加过该“组织”活动，没有一起开过会，没有参与商量过事，没有享受过组织生活和组织待遇。公诉人指控曹××的犯罪事实主要有四项：①敲诈勒索张金伟25000元;②敲诈勒索杞县联通公司1000元;③故意伤害车站调度员周世军;④存放一辆黑车;这四项案件，本质上均与“组织”无关，曹宣永之所以在县汽车站故意伤害周世军，完全是站在亲兄弟被人欺负的立场上，抱着为哥哥出气的想法而出手的，只与亲情有关，与“组织”、与利益无任何联系。收取张××25000元;阻止联通公司建塔事件，也都与家族事务有关，而与“组织”无关;存放一辆黑车事件更是个人行为，与任何人无关。可见，被告人曹××的所有犯罪行为，均与任何组织无关，所有事件，没有组织者、领导者的直接组织、策划、指挥、教唆;他也没有为任何组织利益而有预谋地共同实施犯罪;被告人的行为无任何组织性可言。

根据法律的规定，参加黑社会性质组织罪，主观上应当是明知为前提，知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以有组织地实施违法犯罪为主要活动。 被告人曹××住了十几年监狱，2009年12月15日才释放回家，本案的九名被告人中，多数都不认识，又没有参加过该组织的违法活动，不能仅仅因为他是曹××的弟弟，又帮曹××打过架，就混淆了亲情关系和组织关系，就把曹××硬拉入该组织，硬打为参加黑社会分子。如果他是黑社会分子，可以去收取保护费，可以强拿硬要，何去砖场卸砖赚钱?

五、被告人曹××的特殊情况

曹××是一个刚刚刑满释放人员，今年已经三十七岁了，目前还没有成家，刚刚定亲，有了一个女朋友，对于这样一个特殊的社会分子，我们应该给予更多的关心、理解和帮助，而不应该手拿大棒，一棍子打死。首先，他为哥哥出气，打伤周××，但平时却从未打过乡邻，也未实施过其他暴力、威胁行为，他靠自己劳动生存;其次，曹××到案后，认罪态度较好，主动坦白了故意伤害的案情，主动供述了公安机关未掌握的其他行为，说明他是一心向善，想改过自新，重新作人;再次，本案中曹××涉及的故意伤害、敲诈勒索等罪行，均系个案，只与自己的五哥有关，与其他被告人无关，“抵押” 黑车行为更是个人行为，与他人无关，均应作为个案单独处理，而不应与黑社会性质组织罪并案处理。本案中，他的行为，如果构成犯罪， 根据刑罚责相适应的原则和宽严相济原则，当宽则宽、当严则严、罚当其罪 ，不能强拉硬拽，无端扩大罪行，更不能强加罪名。

这样，才能让被告人心服口服，认真接受政府的教育改造，如果强加罪名， 肯定不利于今后的劳动改造，若干年后，刑满释放，又是一大社会隐患。希望法庭能够给予曹××更多的帮助!

河南千业律师事务所

郭杨铭 律师

2011年11月3日