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盗窃罪的基本特征,是违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征,是将自己占有的他人财物转移为自己所有,或者将脱离了占有的他人财产(遗忘物、埋藏物)转移为自己所有。因此,区分盗窃罪与侵占罪的关键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物,对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。
由于侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有,因此,只要某种占有具有被处分的可能性,便属于侵占罪中的代为保管,即占有。所以,侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物,也可能侵占自己在法律上占有的财产。
其次,从犯罪对象上来看,盗窃罪的对象必须是他人占有的财物,对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说,占有是指事实上的支配,与非法占有目的中的占有不是等同概念,不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
第一,只要是在他人的事实支配领域内的财物,即使他人没有现实地握有或监视,也属于他人占有。
第二,虽然处于他人支配领域之外,但存在可以推知由他人事实上支配的状态时,也属于他人占有的财物。以非法占有目的取得这些财物的,应认定为盗窃罪,而非侵占罪。
第三,主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物,不管宠物处于何处,都应认定为饲主占有。行为人非法取得该宠物的,成立盗窃罪。
第四,即使原占有者丧失了占有,但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时,也应认定为他人占有的财物。从主观上说,占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识,既包括明确的支配意识,也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。在判断财物由谁占有、是否为遗忘物时,还要通过考察财物的形状、体积、价值、通常的存放状态等,得出合理结论。