2018-01-24 刘志文律师 法妞问答
劳务派遣的SWOT分析
（一）S分析
优势一：降低企业成本
由于用工单位与被派遣劳动者之间不是劳动关系，因此，无须为其缴纳社会保险费，也省去了发放工资、缴纳社会保险费等用工管理负担；在退回被派遣劳动者后，也无须支付解除或者终止劳动合同补偿金，从而节省了包括引进成本、管理成本、社保成本和离职成本等，有利于提高企业的经济效益和管理效率。
优势二：人事管理便捷
用工单位用人、劳务派遣单位管人的方式，免去了办理各种琐碎的人员聘用、统筹保险、工伤生育申报等各种人事、劳动手续，使用人单位既节约了各种人员管理费用，也减轻了人事管理人员的负担。
优势三：可转移企业的风险
用工单位可以与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，明确人员标准、人数、待遇等，通过劳务派遣单位组织招聘、筛选、测评，将候选人员单交给用人单位，用人单位确定人选，在发生工伤、离职之时，由劳务派遣单位支付工伤保险待遇和解除或终止劳动合同的经济补偿，从而转嫁了用工成本。
优势四：有利于规避用用编制和工资总额控制的规定
因为无须与劳动者直接建立劳动关系，从而规避了对用工编制、工资总额的控制，这一点对国企特别有用。
优势五：减少劳动争议
好的劳务派遣单位一般都有专业的劳动纠纷处理专业人士负责帮助用工单位处理与被派遣劳动者之间的纠纷，他们作为专业处理劳动关系的机构，熟悉劳动保障政策法规，在劳动合同签订、工资支付、社会保险等问题上一般能规范操作，发生劳动争议的概率低于直接聘用。
（二）W分析
用工比例很低
《劳务派遣暂时规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。这大大地限制了用工单位使用被派遣劳动者的空间。
（三）O分析
尽管《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。且规定这里的所称的用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。这无疑大大限缩了劳务派遣的使用空间。
但是由于外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构，在我国不具有用人单位主体资格，因此，《劳务派遣暂行规定》第二十五条规定，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。加上我国的经济越来越开放，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构越来越多，因此，劳务派遣在该领域还是有广阔的生存和发展机会。
（四）T分析
对劳务派遣单位而言
威胁一：违反规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务时，根据《劳动合同法》第九十二条规定，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
威胁二：劳务派遣单位未全面了解用人单位的招聘要求，导致被派遣劳动者不适应用工单位需求被退回，尽管根据《劳务派遣暂行规定》，这构成非法退回，但是如果用工单位强势的话，劳务派遣单位将不得不同意，此时如果劳务派遣单位不能及时被退回的被派遣劳动者找到新的用工单位，由于法律严格限制此时解除或终止劳动合同，因此，劳务派遣单位将面临支付这些被派遣劳动者无工作期间的报酬的法律风险。如果此时被派遣劳动者主张用工单位退工违法，要求赔偿因此导致的损失时，劳务派遣单位还面临承担连带赔偿责任的法律风险。
威胁三：劳务派遣单位违反有关劳务派遣规定的，劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。
威胁四：劳务派遣单位违反规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同时，根据《劳务派遣暂行规定》，对此按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。即劳务派遣单位违法解除或者终止劳动合同，被派遣劳动者可以要求继续履行劳动合同；被派遣劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳务派遣单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
威胁五：劳务派遣单位与被派遣劳动者违法约定试用期时。例如与同一被派遣劳动者约定两次试用期，违法约定的试用期已经履行的，由劳务派遣单位以被派遣劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。
威胁六：用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害时，承担连带赔偿责任。
对用工单位而言
威胁一：劳务派遣单位没有劳务派遣经营许可证时，此时是否视为与“被派遣劳动者”建立劳动关系，法律还没有规定，需要法律或司法解释的进一步规定。
威胁二：用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
威胁三：用工单位使用被派遣劳动者的辅助性岗位未依法通过民主程序通过的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。但是如果用工单位拒绝改正，是否将视为双方建立劳动关系，法律没有明确规定。因此给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。
威胁四：用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
威胁五：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，对被派遣劳动者承担赔偿责任。
威胁六：用工单位违反“三性”或者超比例使用被派遣劳动者的，根据《劳务派遣暂行规定》第二十八条规定：“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布（2012年12月29日）前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日（）起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。”
三、风险管理
（一）对派遣单位而言
1、严格审核用工单位的资质和信用
选择的用工单位应当是有相关经营资质，在业界有良好的信用，善待员工的用人单位。
2、严格调查用工单位的生产安全制度、培训、设备设施、劳动防护用品等方面的落实使用情况，敦促用工单位严格遵守国家安全生产方面的法律法规，清楚约定工伤保险待遇责任分担、工伤认定过程中的互相配合义务等。
3、慎重对待劳务派遣协议。
应在劳务派遣协议中明确约定与劳务派遣单位之间的权利义务，尤其是加班工资、奖金福利和工伤保险待遇分担等事项
4、清楚约定被派遣劳动者的录用条件、工作岗位胜任标准、退回条件和程序等。
（二）对用工单位而言
对用工单位而言，在使用被派遣劳动者时，应当注意如下几点：
1、严格核实派遣单位资质
选择的劳务派遣单位，应具有劳务派遣资质，且在业界有良好的口碑。没有相应资质和良好信用的，可能导致用工单位承担连带赔偿责任。
2、慎重对待劳务派遣协议
应在劳务派遣协议中明确约定与劳务派遣单位之间的权利义务，尤其是加班工资、奖金福利和工伤保险待遇分担等事项。
3、不能自设自派
根据《劳动合同法》第六十七条之规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
4、约定好双方规章制度冲突时的处理制度
劳务派遣单位作为劳动者法律上的用人单位，为了规范被派遣劳动者的劳动，有权依法制定规章制度，被派遣劳动者也有义务遵守执行。而用工单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规范被派遣劳动者的规章制度，也无可厚非。关键问题是，一旦这两个单位的规章制度发生冲突，该如何处理？对此，法律法规没有做明文规定。因此，劳务派遣单位和用工单位如应当注意两点：第一，在签订劳务派遣协议前互相告知对方己方的规章制度，避免矛盾；第二，在劳务派遣协议中明确约定，被派遣员工应同时遵守劳务派遣单位和用工单位的规章制度，当规章制度发生冲突时，约定以某一方的规章制度为准。
5、与劳务派遣单位约定保密规定
根据法律规定，签订竞业限制协议的单位仅限用人单位，而且一般而言，被派遣劳动者接触用工单位商业秘密的机会很少，因此作为使用被派遣劳动者的用工单位不具备与被派遣劳动者签订竞业限制协议的主体资格，一般而言，也没有必要签订。但是实际上，被派遣劳动者还是可能接触商业秘密，因此，为防万一，用工单位可以与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定被派遣劳动者的竞业限制、保密事项，要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订竞业限制协议。
6、用工单位须谨慎出资培训被派遣劳动者
根据《劳动合同法》，服务期协议的主体应当是用人单位和劳动者，即劳务派遣单位和被派遣劳动者，用工单位不能与被派遣劳动者签订服务期协议，更不能约定服务期违约金，为避免专业技术培训费用打水漂，为他人做嫁衣，建议用工单位，对于确实想用的人才，必要时应当由被派遣劳动者转化为直接录用。
7、书面约定被派遣劳动者对用工单位造成损失时的处理规则
被派遣劳动者在用工单位工作时，如果因过错损害到用工单位的一些合法权益，给用工单位造成经济损失，根据侵权责任法，用工单位可以要求被派遣劳动者承担赔偿责任。但是，被派遣劳动者的经济承受能力是有限的，因此，用工单位的经济损失往往很难能够得到完全的弥补。在劳务派遣用工中，由于劳务派遣单位的存在，而且劳务派遣单位是被派遣员工的法律上的用人单位，因此多数用工单位希望由风险承担能力较强的劳务派遣单位来承担经济损失的赔偿。
然而，从法律的角度来说，跟合同相对性一样，债权责任也具有相对性。只有对损害负有过错责任的主体才是侵权责任的承担主体。因此，在这种员工侵害用工单位合法权利的情形中，劳务派遣单位并不是侵权责任的义务主体。即用工单位不能要求劳务派遣单位承担侵权责任。
实践中，用工单位如果想由劳务派遣单位来承担被派遣劳动者造成的经济损失的赔偿责任，可以将被派遣劳动者的侵权责任转化为劳务派遣单位的违约责任。具体来说，就是在劳务派遣协议中约定：劳务派遣单位应教育被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度。被派遣劳动者违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为劳务派遣单位违反合同约定，应承担违约责任。劳务派遣单位对用工单位承担违约责任后，可视情节追究被派遣劳动者的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了劳务派遣单位的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失。
8、积极使用劳务外包、非全日制员工
综合根据上述分析，《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣规制很严，因此，用工单位可以在符合法律规定的情况下，将原来的劳务派遣转变为劳务外包，对于那些平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时员工，则可以改成非全日制用工。
但是劳动合同法修改决定公布后，有的劳务派遣单位和用工单位采取劳务承揽、业务外包的方式应对法律对劳务派遣的规制。但实际工作地点、管理方式并未发生变化。为防止这种规避法律责任的行为，切实维护被派遣劳动者的合法权益，遏制用人单位“假外包，真派遣”的现象，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
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