在实务中未实际施工，主张返还工程保证金是否属于专属管辖存在较大分歧，部分法院认为未实际施工，主张返还工程保证金属于一般合同纠纷，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第三款“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”的规定确定管辖法院。部分法院认为未实际施工，主张返还工程保证金属于专属管辖，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八第二款关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定确定管辖法院。
审理法院：中华人民共和国最高人民法院
案 号：（2017）最高法民辖61号
裁判时间：2017年12月25日
基本案情
2013年11月14日，应某某、周德荣与大庆建筑公司重庆分公司签订了《土、石方工程内部承包施工协议》，约定将贵州毕节锦新凤荞酒业有限公司土石方平场工程内部承包给应某某和周德荣。应某某于协议签订当日以个人汇款方式向大庆建筑公司重庆分公司支付了保证金20万元。协议签订后，该工程项目一直未能开工。大庆建筑公司重庆分公司出具《承诺书》，承诺于2015年5月15日前偿还履约金20万元。但至起诉时，大庆建筑公司重庆分公司仅偿还了1万元。请求人民法院判令大庆建筑公司重庆分公司返还履约保证金19万元，按照中国人民银行同期一年期贷款利率支付自2015年5月16日起的利息，诉讼费用由大庆建筑公司重庆分公司承担。
贵州省毕节市七星关区人民法院
贵州省毕节市七星关区人民法院认为，应某某、周德荣与大庆建筑公司重庆分公司虽然签订了《土、石方工程内部承包施工协议》，但该工程项目一直未能施工，合同未能实际履行，合同目的未能实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第三款的规定“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”。本案原被告住所地均不在贵州省毕节市七星关区，被告大庆建筑公司重庆分公司住所地位于重庆市××区，本案应由重庆市渝北区人民法院管辖。于2017年6月5日作出（2017）黔0502民初2912号民事裁定将本案移送重庆市渝北区人民法院审理。
最高人民法院裁定
本院认为，本案系履行建设工程施工合同分包合同引发纠纷，应某某起诉主张案涉工程没有开工，大庆建筑公司重庆分公司亦未按照约定返还工程保证金，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应由工程所在地贵州省毕节市七星关区人民法院管辖，贵州省毕节市七星关区人民法院裁定将本案移送重庆市渝北区人民法院审理有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，裁定如下：
本案由贵州省毕节市七星关区人民法院审理。
本裁定一经作出即生效。
