违法设定的抵押无效

1996年5月，我市居民刘某兄弟在某小区共同出资购买房屋一套。1997年取得房屋所有权证，房产证上登记哥哥刘某为所有权人。
1998年8月22日
，哥哥刘某将属于自己所有的房屋产权作价以42000元转让给其弟弟刘甲。并称房产证丢失，要刘甲自行挂失后补办。1998年11月，弟弟刘甲经对原房产证挂失后对房屋进行了变更登记，并从房产局补办领取了新的房产证。

1998年12月4日
，哥哥刘某以其持有的事实上并未丢失的房产证作为抵押物在工商银行贷款74000元，并经公证机关公证。因刘某未能如期还款，工商银行于1999年12月要求行使抵押权，处分抵押物，为此引发纠纷。于是，弟弟刘甲向人民法院提起诉讼，请求判决该抵押无效。

法院认为：刘某为了获得贷款，将不属于自己所有的财产抵押给工商银行，所以刘某与工商银行签定抵押合同时采取了欺诈行为，属无效的民事行为，判决工商银行不享有抵押权。

我们认为，首先，刘某的抵押行为不产生抵押房产的法律效力，刘某与银行的抵押合同无效，银行不能行使抵押权。刘某使用已经挂失作废的房产证与银行签定抵押合同，属民事活动中的欺诈行为。
1998年12月4日
《合同法》尚未颁布实施，而根据《民法通则》第五十八条第一款规定，一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，因此刘某的行为属无效的民事行为，不能产生其预期的抵押房产的法律效力。同时，银行在设定抵押权时未能按有关规定尽到审查与核实之责，侵害了他人拥有的合法财产权利，所以银行对诉争房屋不能享有抵押权。

其次，本案公证机关的公证是无效的。刘某以不属于自己所有的房屋设定抵押，而公证机关为之进行公证的行为违反了公证的合法性原则。我国《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，公证机关的公证是存在错误的，因而是无效的，人民法院有权依法撤销这一不合法的公证文书。

综上分析，我们认为法院作出的刘某的抵押行为无效，银行不享有抵押权的判决是正确的。

                            

安徽新洲律师事务所沈国庆律师