本次遇到一顾问单位被诉侵犯实用新型专利和外观设计专利的案件，为写该案代理词，寻找到此类案件的一个辩护方向---善意使用、合法来源---虽构成侵犯，但不承担侵权赔偿责任。

现在具有知识产权的产品、著作、商标等总量不断增加，侵权案件的数量也逐年递增，在各类案件侵权案件中，不可否认有部分销售者属于“善意”侵权者。说其“善意”是指该销售者在进货中不具有识别能力和相关的专业知识，导致销售了侵权产品，没有“明知”的过错，因此称之为“善意”。即为侵权自然要承担相应的责任，即为“善意”则可进行相应的免责，而相关法律对此也做了比较明确的规定：

《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

《中华人民共和国著作权法》第五十二条规定“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”;《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任”。

从上述规定可看出，保护善意第三人的理论是我国民法的法理基础。按照该理论，如果行为人在为民事行为时主观上出于善意，并付出了相当的代价，只是因为其他原因使行为具有违法性，则根据公平原则，该善意行为人的权利应当得到合理保护。因此，“合法来源”则成为判断“善意”与否的唯一法定标准。

作为销售商，如果要证明自己为“善意”需具备两个条件：一是不知道所销售的是侵权商品;二是证明所销售的侵权商品具有合法来源。

所谓“不知道”是指按照正常人施以一般的注意力不能发现其所实施的销售侵权商品的行为的性质和后果，即销售商已经尽到合理的注意义务;“合法来源”是指销售商所销售的商品系合法取得并能提供供货者，合法取得既包括进货渠道合法也包括进货方式合法。

“合法来源”的概念，一般认为应是指使用者、销售者、复制品的发行者、出租者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买被控侵权产品，或复制品的出版者、制作者能证明其出版、制作有合法授权的行为。因此多数学者认为认定“合法来源”必须满足以下几个条件：一是主体适格，二是客体符合，三是主观上“不知道”，四是客观上来源合法。

首先，提出“合法来源”抗辩的主体必须适格。在专利权侵权案件中，适格的主体只能是为生产经营目的的销售者和使用者，而不能是制造者和进口者，因为专利法对专利的保护是一种“绝对的保护”，制造行为和进口行为是否构成侵权与其主观意图无关。在商标侵权案件中，只能是销售者。在著作权侵权案件中，适格的主体就应该是复制品的出版者、制作者或发行者、出租者。因此法院只能在适格的主体提出抗辩时，才能对其是否具有“合法来源”进行审查。

其次，“合法来源”的客体必须符合。在知识产权侵权案件中，行为人提出具有“合法来源”的客体必须是权利人所指控的对象，即侵犯权利人专利权、商标权、著作权的商品、产品或作品的复制品。

第三，确认行为人主观是否有过错是认定“合法来源”的前提。“不知道”是认定行为人是否出于善意的关键，“不知道”包括不可能知道和应当知道而实际并不知道两种情况。根据侵权行为法的基本原则，如果行为人明知其行为将侵犯他人权利，仍然进行该行为，则行为人是故意侵权，无疑应当承担侵权责任;如果行为人应当知道其行为将侵犯他人权利，然而由于疏忽大意而没有知道，则行为人有过失，也应当承担侵权责任。从理论上讲，每个使用者、销售者、复制品的出版者、制作者、发行者或出租者都应当事先核实其使用、销售、出版制作、发行、出租的产品或作品是否为侵权产品，否则就有“过失”。但是这种要求势实际上也是较难做到的。因此新修改的相关知识产权法律都对此给予充分考虑，对《民法通则》的基本原则作出适当变通，规定使用者、销售者、出版者、制作者、出租者即使在应当知道而实际并不知道的情况下能证明产品来源合法，就可以免除赔偿责任。审判实践中，“不知道”只能是一种断言，一般要由权利人提供反证，证明被告实际上知道，才能推翻其断言。因此作为原告较难举证，从而导致“合法来源”的“不知道”条件比较容易满足和认定。

最后，客观上具有“来源合法”是认定“合法来源”的基础。行为人如何证明来源合法，即如何举证。一般在原告既起诉生产者又起诉销售者的情况下，对销售者合法来源证据的认定相对比较容易，但在原告只起诉销售者的情况下，合法来源证据的认定就较为困难。在审判实践中的通常做法是：只要进货渠道合法就构成来源合法。所谓“合法来源”的证据，是指被控侵权人要能证明进货渠道合法，即通过合法的渠道取得产品;买卖合同合法，即通过正式的购买合同取得产品;产品价格合理，要有商业发票证明。说到这里，我们看到上述证据在侵权案件中被告很难举交，因为在市场经济的大环境下，自由贸易比较频繁，行为人往往进行交易不规范，不能满足上述合法来源证据的要求，从而使被告在诉讼中处于劣势，难以实现免除赔偿责任的目的。

“合法来源”的认定与否将产生两种不同的法律后果，一旦认定行为人具有“合法来源”，那么行为人仍构成侵权，只可以免除财产责任的承担，即赔偿责任，还需承担非财产责任，例如停止侵权、赔礼道歉、消除影响等，反之就应当承担相应的全部民事责任。

为此，大量的知识产权侵权案件的发生，提醒着“善意”的经营者们在市场经济中应当遵循市场规律，自严自律，规范经营才可避免侵权的诉累。

注：一部分引自赵霜律师