1“类金融”交易平台犯罪案件
外在表征
梳理审判实践中的案例，“类金融”交易平台犯罪案件主要表现为四个方面的特征：
01依托一个交易平台
此类案件中，行为人往往通过设立投资公司申请成为各类经营金融业务的交易平台的会员单位，或自行设立“类金融”交易平台，从而借助交易平台实施犯罪行为。相关交易平台冠以各种理财名目，以合法面目示人，实则是行为人开展各类犯罪行为的掩护。
02打着一种投资噱头
投资是此类交易平台宣传的主要功能，标的五花八门，包括但不限于艺术品、农产品、股票、期货、邮币卡、原油、黄金、外汇、虚拟货币等。实践中有同一团伙先后利用多个平台宣传多个投资标的，但在一段时期内，行为人选择的投资标的相对稳定。投资即意味着风险，这也成为行为人在实施犯罪行为后搪塞投资人的常规借口。
03实施同类诱导行为
行为人实施此类犯罪行为并最终获利的前提是有投资人入金交易，前期寻找客户、诱导入金的行为必不可少，并且表现出同类性。即通过非法手段获取潜在客户信息后，团队业务员冒充证券等投资机构工作人员介绍投资项目，随后将意向客户拉入各种微信群、QQ群中，辅以发布虚假K线图、盈利图，安排专业老师授课，指令团队成员热群、炒群等方式，引诱客户开户入金，进而实施或虚或实的交易行为。
04涉及一众投资人员
此类犯罪行为依托各种“类金融”交易平台公开进行，而互联网的开放性、移动支付的便捷性都使得此类犯罪行为的社会危害性突破了传统犯罪的地域局限，涉案投资人数、犯罪金额均屡创新高。
分析“类金融”交易平台犯罪案件的外在表征，我们可以发现，此类犯罪兼具电信网络诈骗犯罪的远程性、非接触式特点和非法集资犯罪的涉众性、金融性特点。
2“类金融”交易平台犯罪案件
裁判的基本进路
实践中，“类金融”交易平台犯罪案件所涉罪名主要为诈骗罪和非法经营罪，纵观2017年至2019年上海法院审结的“类金融”交易平台犯罪案件，诈骗罪占比70%，非法经营罪占比28%，故定性之争也多在二罪之间。具有相似外在表征的同类案件涉及不同罪名，且量刑差异巨大，控辩对立、诉判不一、适法不统一等问题突出，亟需理清争点，明确裁判规则。
01诈骗罪VS非法经营罪：整体犯罪行为的认定
投资人入金交易后，行为人将投资人入金投入合法市场交易的，实践中一般对行为人以非法经营罪论处。投资人入金交易后，资金走向未查清，且行为人辩称相关资金均已转至上家投入合法市场交易，公诉机关据此将行为人以非法经营罪诉至法院的，法院对行为人以非法经营罪判罚虽无法律上的障碍，但更多是基于证据裁判原则的妥协。投资人入金交易后，有证据证明投资人入金未投入或未全部投入合法市场交易的，则需根据交易模式具体分析。
资金流向查证属实，犯罪金额的计算才有据可依。“类金融”交易平台犯罪案件中，计算犯罪数额时主要涉及三个数字，即入金金额、出金金额、冻结金额。以不同罪名认定犯罪行为，所涉犯罪数额的计算方法自不相同。
对于非法经营罪而言，将入金金额认定为犯罪金额具有合理性；对于诈骗罪而言，入金金额减去出金金额（即净入金金额，又称客损）是常规计算方式;在投资标的为邮币卡、文玩份额等真实存在且有一定价值的物品时，犯罪金额以净入金金额再扣减冻结金额计算，更为合理。
02诈骗罪VS非法经营罪：个体共犯责任的区分
从外在表征可知，“类金融”交易平台犯罪属于典型的共同犯罪，团伙中岗位众多、分工明确。经查证属实后整体定性为诈骗罪案件中，如何区分不同共犯人责任，做到罪责刑相适应，也是个案必须解决的问题。
我们认为，对于其中共谋诈骗手法、知晓平台性质、清楚资金流向的行为人，以诈骗罪定罪自无疑义；但对仅招揽意向投资人、不明知核心业务模式的低阶层业务员，以诈骗罪论处则可能有悖于主客观相统一的犯罪认定原则。
因此，实践中应注意区分行为人由于层级、职责分工、获取利益方式、对全部犯罪事实知情程度等的不同，以此认定行为人是否具有非法占有他人财物的目的，予以分别认定为诈骗罪和非法经营罪。
在认定个体共犯人是否具有非法占有目的时，净入金（客损）这一概念同样具有重要意义。合法市场面向公众，涨跌流向市场不特定对象，不可能存在交易平台以客损分成为利的盈利模式。相关交易平台吃客损，相关业务员以客损计提绩效工资，辅以其他证据证实其等明知上述事实，原则上可以认定个体共犯人具有非法占有的目的。
综上，我们认为，遵循从客观到主观的主客观相统一是我国刑事司法实践认定犯罪构成的基本路径。对于“类金融”交易平台犯罪案件而言，所谓“损失”究系为行为人骗取还是正常市场波动所致，决定了二罪之争的主要方向，在此也涉及主客观两方面的内容。其中，客观方面主要是指资金流向的查证，重点解决案件整体定性；主观方面主要是指非法占有目的的认定，主要用于区别共犯人责任。两个方面相辅相成，并在一些情形下互相支撑印证。
3“类金融”交易平台犯罪案件
具体类型及认定规则
根据“类金融”交易平台资金走向的不同，结合实践具体案例，我们可以将其交易模式区分为以下四种类型，并具体分析各种类型的认定规则。
01真实交易型
即行为人实施前期行为诱导投资人开户入金后，相关资金真实进入合法市场交易，行为人从中赚取手续费。此类案件多发生在期货等大宗交易平台，实践中一般以非法经营罪论处。但也有观点认为，行为人虚构身份，使用虚假K线图、虚假盈利图诱导投资人开户入金，并在交易时由指导老师进行反向行情指导，最终造成投资人损失，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。
对此，我们认为，行为人虚构身份，使用虚假K线图、虚假盈利图夸大盈利等方式诱导客户开户入金的行为，并非诈骗罪的关键行为之“取财行为”，不宜认定为欺诈；行为人有利用指导老师进行反向行情指导的行为，但真实行情并非由行为人可以控制，行情指导具有或然性，亦无法查清反向行情指导与投资人损失之间的因果关系。
简言之，造成投资人损失的关键行为是真实入场交易后的市场波动，投资人即便受诱导亦应认识到合法市场的投资风险，故不符合成立诈骗罪所要具备的投资人因受欺诈陷入错误认识而处分财物的犯罪构成。由此，行为人未经批准非法经营证券、期货等业务达到情节严重的，应当以非法经营罪论处。
02控制交易型
即行为人自建平台或成为平台会员单位，前期诱导客户入金交易后，通过操控平台交易系统控制价量，利用反向行情指导收割投资人资金。此类案件多以小众投资标的为噱头，如文化艺术品、邮币卡、虚拟货币等。
控制交易型是典型的利用非法平台实施诈骗犯罪案件，对行为人以诈骗罪论处当无疑义，关键在于控制交易的认定。随着犯罪分子反侦查意识的增强，相关交易平台多设置在境外，直接查获交易平台的情形较为少见。实践中需要梳理分析全案证据，通观一个“投资”周期事前、事中、事后不同阶段的行为表现，进行综合判断。在案证据证实，行为人事先明知以客损为利，事中提供反向操作指导，事后又毁证逃匿的，即足以认定所涉平台是控制交易型平台。
03分成交易型
即行为人通过前期行为诱导投资人开户入金后，截留部分资金作为公司盈利，将剩余资金转付上家进入合法市场交易，而后以提高交易费率等方式掩盖私自截留行为。此类案件多以个股期权等无法明确进行个人登记的交易标的为噱头，截留资金比例达三成以上。
对此，一种意见认为，应区分资金走向，对行为人截留资金部分认定为诈骗罪，对行为人转付入场交易部分认定为非法经营罪，并进行数罪并罚；一种意见认为，应以资金走向中占比较多的部分所涉一罪从重论处；一种意见认为，应全案认定为诈骗罪。
我们认为，区分资金走向分别认定固然必要，但不应简单地一分了之，还应分析分成之后的交易金额是否还具备盈利可能性。
一方面，投资人入金后，行为人私自提高交易费率、隐瞒部分资金去向的行为足以认定为诈骗罪中的欺诈，且投资人该部分的财产损失与行为人的欺诈行为之间具有因果关系；另一方面，行为人仅将投资人部分入金转付入场交易，投资人盈利难度势必成倍增加，特别在个股期权等杠杆交易市场，投资人事实上已不再具备盈利的现实可能性，辅以行为人诱导投资人重复操作等行为，可以认定行为人对转付入场交易的资金部分也具有非法占有的目的。
在此，行为人转付部分入场交易的非法经营行为仅是手段行为，其目的是通过诱导交易不断截留投资人入金金额，并放任投资人剩余资金亏损殆尽，故行为人应对投资人的全部入金金额承担诈骗罪的罪责。
04空盘对赌型
即行为人通过前期行为诱导客户入金后，并未将资金真实投入合法市场交易，仅依据平台显示的真实行情与投资人进行出入金结算，行为人与投资人形成事实上的对赌。此类案件多以股票配资为噱头，且因按市场行情结算、出入金自由等特点而更具迷惑性，行为人及其辩护人多以此为由辩称其行为构成非法经营罪。
对此，我们认为，投资人的“盈亏”虽然与市场波动挂钩，但其损失的实际发生并非市场波动，而是行为人借市场之名的侵吞，且行为人虚构真实交易事实、隐瞒资金未入场交易真相的行为，是足以影响投资人是否开户入金的欺诈行为，故对此种情形以诈骗罪论处具有合理性。与此相对，行为人并未实际实施为投资人代为买进卖出证券、期货等的非法经营行为，对其以非法经营罪论处缺少客观行为要件。
