以附条件借款的形式支付回扣是否构成对单位行贿罪

基本案情：

2008年7月，犯罪嫌疑人陈某某（男，31岁，江西省安福县人，汉族，大学文化程度，江西金太阳教育研究有限公司（以下简称金太阳公司）业务发展部经理兼营销部湖北省省区经理，中共党员，住江西省南昌市东湖区江中花园12栋6单元1001号）为垄断湖北省通城县第二高级中学教辅资料市场，以公司借款135万元给通城二中建学生公寓的形式向该校支付回扣，促成通城二中校长刘某某与金太阳公司董事长陈东某签订了一份连续三年向该公司按码洋价格订购总额为320万元教辅资料的订购协议。按协议约定通城二中在同年9月向该公司订购了第一批码洋价格（教辅资料标价）64.8155万元的教辅资料并全部支付了该笔货款。事后不久案发。

分歧意见：

1、犯罪嫌疑人陈某某与江西金太阳教育研究有限公司给通城二中的135万元借款不构成对单位行贿罪。其理由是：2008年7月，陈某某为了垄断通城二中教辅资料市场，以公司回扣135万元给通城二中建学生公寓为名，促成通城二中校长刘某某与金太阳公司董事长陈东某签订了一份连续三年向该公司按码洋价格订购总额为320万元教辅资料的订购协议。金太阳公司于8月30日通过江西东旭投资实业有限公司向通城二中支付135万元作为借款，在借款合同中约定，只要达到320万的订购总额即可不归还借款，通城二中也将这135万元借款入了财政专户。按协议约定通城二中在同年9月向该公司订购了第一批码洋价格64.8155万元的教辅资料并支付了货款。金太阳公司为了排挤竞争对手垄断通城二中教辅资料市场向通城二中支付现金135万元，虽然手段不正当,但经调查发现江西东旭投资实业有限公司实际是金太阳公司的控股公司，两公司存在业务和经济往来,因此不完全符合《中华人民共和国刑法》第三百九十一条规定的在给予对方单位“借款”，尚不构成对单位行贿犯罪。

2、犯罪嫌疑人陈某某与江西金太阳教育研究有限公司给通城二中的135万元借款构成对单位行贿罪。其理由是：本案合同的标的为320万元教辅资料的购销，135万元借款名为借款实为回扣，以合法形式掩盖非法目的，属规避法律的行为。协议无效，应予追究金太阳公司及相关人员的对单位行贿的刑事责任，对单位行贿的金额为135万元，犯罪形态为既遂。

评析意见：

笔者同意第一种意见。金太阳公司与通城二中签订的订购协议是一个附生效条件的合同，不应追究金太阳公司及相关人员的刑事责任。理由是：

1、金太阳公司与通城二中签订的借款协议是一个附生效条件的合同。双方签订主、从协议符合当事人的真实意愿，合同一经成立，对双方具有一般拘束力，任何一方不得擅自变更或解除合同，但一般拘束力并不能认定合同当然生效，除了不违反法律、行政法规外的强制性规定外，还必须满足所附条件成就，即三年内通城二中履行320万元教辅资料的订购合同，教辅资料按码洋价格结算建立在主合同可以完全、恰当履行的基础上。否则本案135万元借款合同只能在双方之间形成借贷关系，从现有证据看，双方在财务上分别记为应收帐款和应付帐款。若主合同不能履行，金太阳公司至少可以以不当得利请求通城二中返还135万元借款。

2、135万元借款同时还起着担保320万元教辅资料的订购合同履行的作用,简单以回扣的名义来定性不妥。如主合同恰当履行，135万元借款不予收回，可以看作按码洋价格结算的一个让利。与书商之间进行大笔的合同交易，有折扣是常态。如果没有135万元的借款合同作支撑，320万元教辅资料也不可能按码洋价格结算。通城二中乐意按码洋价格与金太阳公司签订合同，目的在于一次性获起折扣资金的使用权。为避免双方陷于法律的违反，更为了平衡双方的利益分配，在法律对此类行为的规定尚不明朗的情况下，致使135万元的借款合同在性质认定上看法不尽相同。可以说该借款是金太阳公司对二中让利的表现形式，也具有期待二中履行合同的用意，简单将其认定为回扣违背了双方订立合同的初衷，同时认定为回扣时，其比例高达32％（135／320＝32％）不合常理，仅管让利还有一定的比例空间，毕竟金太阳公司信赖通城二中能够履行合同，对135万元的借款，通城二二中有先期使用权甚至短期无偿使用权；再说，合同履行存在不确定因素，认定对单位行贿其金额不好确定。

3、犯罪嫌疑人陈某某在案件中的作用不好界定。陈为湖北片区的经理，为促成金太阳公司与通城二中签订教辅资料的协议起到了推介作用，但合同订立的决策权和135万元的借款的支付权都不是陈某某在掌控和操作，对单位行贿要求达到情节严重的标准。本着有利于犯罪嫌疑人的原则，以不追究其刑事责任更恰当。

4、江西东旭投资实业有限公司实际是金太阳公司的控股公司，两公司存在业务和经济往来,具有关联关系，江西东旭投资实业有限公司可随时将此业务的记账划归金太阳公司，认定金太阳公司对单位行贿存有障碍。