【知法智享·研究】在先使用抗辩中在先使用时间的界定分析

《商标法》第59条第3款规定了“在先商标的继续使用抗辩”制度，即“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”。从条文文意上看，在先使用抗辩要求在先使用人的使用既要在“商标注册人申请商标注册日之前”，也要在“商标注册人实际使用之前”，但在司法实践有着不同裁判观点。

    在“古木夕羊”案中，法院将“他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为”、“在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为”作为先用抗辩的适用要件，对于是否早于商标注册人使用商标时间，因原告并未提供有效证据证明其已经实际使用涉案商标，而判定在先使用行为早于商标注册人使用商标的时间。同样，在“圣才”案中，法院亦是根据在先使用人提供的在先使用时间早于商标注册人的申请注册和使用时间进行比较。

   诸如前例中，在比较在先使用行为与商标注册人使用案涉商标的时间时，商标注册人往往不能提供其实际使用案涉商标的证据，因此，将在先使用行为限定在商标注册人申请注册及使用之前，与《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 形成呼应，从而有利防止商标注册人恶意注册行为。

   司法实践中也存在只强调需要满足在注册申请人注册申请日之前进行使用即可，而没有提及商标注册人是否使用在先的实践，如“八宝春”案（关于认定在先使用行为的时间标准问题，构成商标法第五十九条项下的“在先使用”，以相关使用行为发生在“商标注册人申请商标注册前”为前提。）、“全味永和豆浆”案（在先使用的时间比对是将主张在先使用人的使用时间与注册商标的申请时间作比较）等。

从原理上看，如果在商标注册人注册之前在先使用行为仅在某一狭小地域发生，而且在先使用人的使用地域不与商标注册人使用地域相交叉，则在现行《反不正当竞争法》上两者互不侵犯，除非能够证明在后使用的主体具有不正当竞争目的。如果仅仅因为在先使用人的使用行为晚于商标注册人的使用时间点，就排除了在先使用人主张在先使用抗辩的话，将会使得在先使用人在原有范围内建立的商誉付之东流，有违设立在先使用抗辩的宗旨。

   对此，在司法实践中存在不拘泥于条款本身关于时间点先后的字面用语，而将在先使用是否出于“善意”作为重要的考量因素的案例。如“启航”案中，法院认为对于“在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为”的把握应把在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此不知晓，也不存在其他恶意情形的，即不能因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩权成立。

   综上，我国司法实践中基于案件的不同情况，对在先使用抗辩的使用时间有前述三种裁判观点，但是否适用在先使用抗辩制度还需要满足其他要件，才能使在先使用人和商标注册人的合法权益得到平衡。