一、对于婚内强奸，学界主要有三个观点：

(一)否定说

持这种观点的人认为，在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志强行与之发生性关系，不属于犯罪，只属于“违反社会道德”的“不妥当行为”，而且，如果将它定罪不符合刑法的罪刑法定的基本原则，持有这样观点的很多。还有人认为丈夫对妻子在任何情形下的性行为都是合法的，依据的是所谓的“女方承诺论”。

但是这一观点有明显的不足。无论是在婚内还是在婚外，妇女都有性的自主权。在夫与妻皆为独立主体的情况下，合意才是性行为取得合法性的真正基础。婚姻仅是男女生活的法定结合，即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。当妻子面临性暴力和其他威胁时，完全有权拒绝丈夫的性要求，这种拒绝实质上与婚外强奸行为中女方的拒绝是一致的，这是女性人格独立和人身自由的法律保障。仅以存在夫妻关系这一形式要件便肯定性行为的合法性，从而否定婚内强奸，是站不住脚的。具体来说，首先，婚内强奸否定说扩张了配偶权的解释适用，歪曲了配偶权的法律实质。其次，该学说认为丈夫享有豁免权也有不合理之处，因为它混淆了道德关系与法律关系应有的区别，助长了丈夫的大男子主义行为，无论是从立法还是解释的角度，我国刑法均未将丈夫排除在强奸罪的主体之外。再次，从现实意义而言，无论国内还是国外，婚内强奸都存在很大的社会危害性。[1]

(二)肯定说

根据我国《刑法》的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。这里的妇女并没有把妻子排除在外，主体上也没把丈夫排除在外，所以妻子的性自由权也是强奸罪保护的客体，丈夫自然也可以成为强奸罪的主体，婚内强奸构成强奸罪是必然的。

这一观点也有不足。首先，将社会危害性的大小，作为划分婚内强奸罪与非罪的标准，存在一定的缺陷。在承认婚内强奸与强奸罪是种属关系的前提下，又给婚内强奸的犯罪构成添加了一个强奸罪本来没有的“具有严重社会危害性的”构成要件，无疑使婚内强奸从强奸罪中独立出来，犯了逻辑上的重大错误。其次，夫妻之间的性生活属于个人的私生活，不应受法律的过多干涉。和一般的强奸相比，婚内强奸与其在客观方面毕竟有许多不同，手段和情节也有很多不同。比如说趁女子熟睡时强奸和趁妻子熟睡时有性生活是完全不一样的，结婚后夫妻双方互有性的权利和义务，所以说性是合法的，在上述此种情况下是否要判丈夫强奸罪?法律的真正目的是为了维护社会的稳定，家庭是社会的细胞，我们应该去维护每一个家庭，而不是拆散它们。过于强调肯定婚内强奸是不利于家庭的稳定的，因为对丈夫过度的惩罚反而可能让妻子失去更多。[2]

(三)折中说

针对否定说和肯定说存在的理论缺陷和可能带来的具体实践中的一些问题，有的学者主张应当有条件地承认婚内强奸也构成强奸罪。折衷说支持具体问题具体分析，判断婚内强迫性行为是否构成犯罪，需要根据具体情况来对待。持该种观点的学者认为，对婚内强迫性行为的法律性质应当具体问题具体分析。如果在夫妻长期分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系，或者在夫妻离婚诉讼过程中，夫妻已经分居，丈夫强行与妻子发生性关系等，应当认定构成强奸罪。如果夫妻之间不是处于离婚或分居期间，丈夫强迫妻子发生关系，可以考虑用虐待处理。

二、美国婚内强奸在司法上的实践

1868年美国宪法第14条修正案确立了平等保护原则。当时的家庭法也将宪法的这一平等保护原则适用于夫妻双方，并且规定任何州的立法和司法都不得违背男女平等原则。但由于当时的社会历史环境，实践中丈夫在婚姻关系保护之下，以暴力或以暴力相威胁与妻子发生性关系的，依旧不被追究刑事责任，享有婚内强奸罪的豁免。传统的美国普通法赋予了丈夫的婚内强奸行为的豁免权。[3]

直到20世纪70年代，丈夫在婚姻关系保护之下以暴力手段或以暴力相威胁强迫妻子发生性关系，仍然不能被控告为强奸。如果发生了类似的暴力行为，仅可用暴力或人身攻击等相关罪名进行指控，但不可以是以强奸罪指控。1857年马萨诸塞州法院在判决中指出：“婚姻关系的存在始终可以是强奸罪的辩护理由。”直到1977年，美国还有29个州的法律明文规定丈夫不应因强奸妻子而被起诉。但在此时，随着社会文明的进步和女权主义的发展，社会更加关注女性的生理和心理的健康发展。很多有识之士意识到针对妻子的婚内强奸行为的社会危害性往往并不比对陌生人的小。至此，推进婚内强奸定罪的立法和司法活动也得以发展。1978年一位名叫约翰的男子，因为采用暴力强迫妻子与他发生性关系，成为美国历史上第一位被控告对妻子实施强奸行为的丈夫。后来约翰被判无罪，他本人也意识到自己对妻子行为的不当，向妻子道歉并获得了最终的谅解。尽管此案被告约翰被宣判无罪，但它变成了进步人士努力争取废除各州婚内强奸豁免制的良好契机。1981年，在纽约州的马瑞欧强奸妻子案中，法院首次拒绝适用丈夫的婚内强奸豁免。1981年新泽西州的刑法首先规定了婚内强奸罪：任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被认为不能犯强奸罪。由此，丈夫也能成为强奸罪的主体。这是对普通法强奸罪概念的重要修正，即婚姻关系不能阻碍强奸罪的成立。之后，在美国加利福尼亚州、俄勒冈州等地也有了类似规定。1993年，北卡罗纳州成为美国最后一个废除丈夫婚内强奸豁免制度的地区。

法院一般在认定婚内强奸罪成立时，都会考虑如下因素：首先，配偶间的体谅和解与家庭关系的保持并不能成为婚内强奸免责的正当理由，控告被告强奸不是毁灭婚姻的理由，而是被告强奸的行为本身毁灭了婚姻关系。其次，婚内强奸的恶劣程度并不比婚外强奸轻，在婚姻关系中的性侵犯者给被害人带来的生理和心理创伤通常比被害人遭遇陌生人侵犯留下的伤害还要严重。美国法院现在的判例一般认为，只要是未征得女子同意的任何性行为，都是违法的。美国成文法将婚内强奸罪丈夫的刑事责任豁免转变为丈夫不享有婚内强奸豁免主要有三种情况：通过新立法确定婚内强奸罪，或者直接修改丈夫婚内强奸刑事责任豁免的法律规定，或者根本废止婚内强奸丈夫刑事责任豁免的法律规定。在美国50个州中，只有纽约、北卡来罗纳等17个州和哥伦比亚特区完全废除了丈夫婚内强奸罪的刑事豁免权，特拉华、俄亥俄等33个州仍给予丈夫一定程度的婚内强奸刑事豁免权，甚至还有5个州将丈夫的婚内强奸刑事责任豁免权扩展适用于未婚同居者。由此，目前在美国境内丈夫婚内强奸刑事责任豁免的制度还没有完全统一。

美国的实践给我们的启发是随着社会的发展和妇女权利意识的觉醒，丈夫在满足某些特定的条件时也能成为强奸妻子的主体，而不应该盲目坚持所谓的婚内强奸豁免。

三、对婚内强奸行为的有益建议

婚内强奸，其实是在反应女性社会地位的提高，妇女的自我保护意识的增强，以及平等观念的深入人心，但是女性权利的维护并不以男性权利的丧失为代价，妻子有性的自由权利，丈夫也有，夫妻双方互负权利义务。这与法学理论中的权利与义务相契合。因此法律适用过程中就是要处理好丈夫和妻子之间利益和权利的平衡。因此，单纯强调妇女的权利主张构成犯罪和一味的认为丈夫不构成犯罪，都是不合适的。对于折衷说的观点，我认为也应该稍加修改。以感情破裂作为划分的基础，对实际的司法应用中带来很多的不便，无法调查取证。法律作为公平公正的代表，并不能完全做到双方互利，只有在某些情形下注重保护妻子的权利，某些情形下侧重丈夫的权利，总的来说两者的权利需要兼顾，从而在宏观上制衡。既然不能用感情的破裂为基点进行划分，那么我们可以选择用比较容易操作的划分方法。婚姻关系的存系划分为正常存续阶段和非正常存系阶段两个部分，划分的依据应该为公众所知晓。这种为公众所知晓的情形便是双方中任何一方已经请求外力介入婚姻，外力的介入应当是单位社会团体介入，而不应当是个人，因为个人的介入很难进行认定。具体的来讲，一方已诉诸离婚但并未宣判，或者一方已向当地村委会、居委会或所在单位提出调解。很明显在这种婚姻状态下，一方已经明确提出了不愿再履行夫妻间的义务，此时的妇女权利应当给予法律保障。而在正常的婚姻阶段，给予感情，双方相互理解宽容才能保证婚姻的存续，法律不是婚姻维系的基础，此时不应介入，真正的当婚姻内部出现了强奸的行为，妇女的权利也并不是无保障的，可以采用诉诸离婚的救济途径。婚姻作为夫妻双方共同生活的私人空间，一般人并不希望有他人进行干涉。当婚姻关系出现不良状况时，需要的是双方之间共同协作去应对，当夫妻双方不能达成一致的意见，一方也不能妥协，那么作为维系婚姻以及缔结基础的感情慢慢淡化。婚内强奸，大大侵害了妇女的身心健康，也造成了夫妻感情的实质破坏。此时，法律应受害者的要求介入，不宜直接将夫妻关系转变为刑事诉讼的双方。我国婚姻法，将夫妻感情破裂作为离婚的诉讼理由，民法作为私法，同时对双方关系的转变具有一定的缓冲作用。这样一方面并不会让妇女作为受害者感到无力救济自己的权利，另一方面也不会因为片面的强调妇女的性权利而无视丈夫的权利要求，实质上在此种婚姻状态下，更注重了丈夫的应有权利的保护，当妇女寻求外力救济自身权利时，已明确的不想再继续承担夫妻间的权利义务要求，也能说明妇女已经在先前的婚姻关系中受到了伤害，司法实践中，很容易掌握。所以妇女在寻求外力介入救济的时候，我们更应该注重妇女的权利保护，凡是在妇女第一次诉求离婚，以及请求当地机关团体调解离婚的不正常婚姻维系阶段发生强奸行为，应以强奸罪定罪处罚。我们不能机械的追求表面上的婚姻关系的存在，而应在实质上理解婚姻关系的名存实亡。[4]

法律的完善，不应细化到私人的婚姻生活的各个方面，只要在婚姻中受害者寻求救济时，法律及时出现，便已然达到了法律存在的作用。即维护了婚姻关系也维护了社会的稳定。既然我国法律没有明确的规定应该如何适用，那么要在司法实践中比较公正的处理，就要运用法学理论来剖析这一现象的出现，从而找到原因正确的切入法律，明确何种构成强奸何种不构成犯罪，以及何种适用民法何种适用刑法。婚内强奸的法律适用应有别而论，也必须有很强的理论基础。这样才能使同样的案件，明确使用同样的法律进行处理。法律适用，不应只强调完善，还应从法学理论入手分析现象的的根源。加强法律适用的技巧，才能使得法律对婚内强奸这一现象的出现做到得体的处理。

[1]贺翔贺群：《浅析婚内强奸》，法制与经济。

[2]张志伟：《婚内强奸的法理学分析》，法制与社会。

[3]张智聪杨福荣：《英美婚内强奸罪的时间发展及对我国的借鉴》，中国检察关。

[4]王玉金：《婚内强奸法律适用探讨》。