商事登记是一项重要的商事法律制度，它伴随着商品经济的萌芽而逐步发展而形成。由于商事登记制度有助于维护交易安全，增进交易效率，促进商品经济的发展，所以这一制度已逐渐被各国所借鉴，绝大多数国家已经建立了具有各自特色的商事登记法律制度。

一、商事登记的概念和性质

(一)商事登记的概念

目前各国对商主体的定义不完全相同，这样导致对商主体的登记原则的规定也有较大的差异，登记义务人所要承担的责任也不尽相同，于是对于商事登记的概念也不同。这些不同概念概括下来主要是从两个角度对商事登记进行描述：一种是将商事登记作为一种“制度”，从制度的角度对其进行定义：商事登记指依照商法典、商事登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由当事人将应予登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的内外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度;[1]另一种是将商事登记作为一种“法律行为”，从法律行为的角度对其进行定义：商事登记是指主管机关依法将商事主体设立、变更、终止的事实登记并予以公示的行为。[2]这两个概念本身之间并不矛盾，只是强调的侧面不同，其都是在表述商事登记这一概念本身的特性，因此在不同的研究框架下可以使用不同的概念。

(二)商事登记的性质

对于商事登记的性质，我国学界主要有三种观点：1、公法行为说。认为商事登记本质是一种公法行为。与商事主体所从事的多以表意为特征的民事行为不同，商业登记行为主要体现的是一种国家意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。[3]2、 私法行为说。认为商法理论所要阐述的，乃是商事法律行为意义上的商业登记，其性质上为私法性质。与其将设立登记视为一种行政权的运作，毋宁视为一种民事法律行为——民事许可。[4]3、复合说。认为商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。[5]我认为从商事登记的程序上看，其确实兼有公法和私法的性质，复合说也是当今学界的主流学说。

从当事人申请商事登记这一角度看，商事登记具有明显的私法性质。虽然登记的整个过程有登记机关的审核和注册行为，但接受登记是商主体的权利，而一旦当事人提出申请，其申请事项经审核又符合法律的规定，那么登记机关就必须准予其登记而没有裁量权。登记机关的审核注册行为具有公法的性质。因为行政机关与申请人之间并不是平等的关系，而是行政主体与行政相对人的关系，其对登记申请的审核和确认体现了国家的调控和管理。从以上两点分析可以看出商事登记制度有公法和私法的双重性质，但是又更偏向于私法的性质。

二、商事登记的目的

在我国学界，商事登记制度的目的主要有三个:第一，通过彰显商事主体的经营身份、经营状况和经营能力等，昭示其信用;第二，保护商事主体的交易安全和社会公众的合法权益;第三，国家对经济进行宏观调控、对商事主体进行税收征缴、对市场行为进行监管。[6]对于这三个目的，学界已经基本没有争论，但是现在的问题是，商事登记的核心目的是什么?对此不同的学者有不同的看法。

在计划经济时期，一般认为商事登记的核心价值在于监管，这似乎无可厚非。但现在的市场经济时期，再将商事登记的核心价值定位监管似乎就有些不妥，因为这样必然导致商事登记制度在制度设计上重安全而轻效率，某种程度上阻碍市场的自由发展。因此，越来越多的学者倾向于将商事登记的核心目的描述为信息的公示。

大陆法国家和地区大多把商事登记的核心目的描述为信息公示而鲜有将其描述为监管。在法国，商法之所以要求商人承担商事登记的义务，其最重要的原因是，商事登记制度可以实现公示的功能，对商人的利害关系人和广大的社会公众提供最低限度的保护。[7]在我国台湾地区，“商业登记，乃在公示商业主体的营业状态，言其目的，不外两种:一为保护社会公众的利益，将商业主体的营业状况一一登记于主管机关的簿册，公告于社会，使公众周知其营业的内容，与商业主体为交易行为时，有所取舍，而期交易之安全;一为保护商业主体的权益，及昭著其营业的信用，凡经登一记事项，除有虚伪情事外，皆属于确定的事实，使商业依据其登记事项，得以之对抗善意第三人”。[8]

在我国，也应当将商事登记的核心目的界定为信息公示。从公司设立原则看，当代普遍都采用准则主义，准则主义意味着国家对市场准入由核准主义阶段的严格控制和监管政策转变为相对宽松的政策，更加尊重市场主体的投资营业自由。在采用准则主义的前提下，只要符合法定的设立条件和程序，登记机关就会给予登记，此时充分体现了商事登记监管目的的弱化和公示目的的加强。从政府职能方面讲，我国现在力主政企分开，政企分开就要求政府对企业的管理主要是一种间接的管理，即通过向社会公示企业的信息，使其他市场主体可以据此自由选择是否投资，是否进行交易。

三、我国商事登记制度的缺陷及完善

(一)、我国商事登记的缺陷

我国现行的登记制度虽然是在市场经济的环境下建立的，但是还不免带有计划经济的烙印，随着我国社会主义市场经济发展的逐步深入，我国商事登记制度的弊端也逐步显现。

1、立法太过分散

我国目前立法上没有统一的“商主体”的概念，也没有专门的关于商事登记的法律。我国立法上体现的商主体主要有：全民所有制企业、私营企业、城乡个体工商户、公司、个人独资企业、合伙企业、外资企业等，因此，各种商事登记的条文也就散见于《全民所有制工业企业法》、《企业法人登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、《公司法》、《公司登一记管理条例》、《中外合资经营企业实施条例》、《合伙企业法》、《合伙企业登一记管理条例》、《个人独资企业登一记管理办法》、《乡村集体所有制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等法律法规中。

分散的立法就难免造成法律条文的交叉。在这些法律的调整下，一个商主体可能有多重身份，比如一企业为企业法人，它可能同时是公司，又是私营企业，这样就会受到《企业法人登记管理条例》、《私营企业暂行条例》、《公司法》等法律的调整，而这些法律法规中对于登记的规定又不都完全相同，甚至有冲突，虽然这可以利用新法优于旧法的原则予以处理，但是法律交叉所带来的法律体系的混乱却不是仅凭处理的原则就可以解决的。

2、安全与效率的冲突十分突出

前文已经说明，我国商事登记中突出体现了安全性，却忽视了效率。安全与效率本来就有着自身的矛盾，安全是为了强化企业登记主管机关的审查职能，而效率是为了弱化登记主管机关的审查职能。这两个价值本身处于对立的地位，但是我们应当寻找它们之间的平衡点，而不是一味的追求安全而忽视了效率。

我国实行市场经济体制时间较短，有必要强化国家干预经济的职能，借助登记审查制度，对设立行为进行引导和规范。为此，商事登记主管机关对登记要件的审查既包括对程序性要件的审查，又包括了对实体性要件的审查。[9]形式审查是对申请设立的企业所提交的文件、证件的完备性、有效性进行的审查，实质审查则是对申请设立的企业所提交文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性所进行的审查。对于这样严谨的审查确实可以做到安全的保障，但是审查的内容越多，范围越广，投入也就越大，行政活动的效率势必大大降低。

3、主体资格与经营资格合二为一

我国商主体的主体资格和营业资格体现在一张《营业执照》上，营业执照既是商主体资格凭证，又是商主体营业资格的凭证。虽然这种统一的立法模式在国外也有立法例，但是这种立法模式存在着弊端：第一，主体资格和营业资格时两种不同的资格。主体资格就如同自然人诞生，而营业资格就如同自然人要获得商人资格而进行的营业执照申请，从自然人的角度可以很明显的看出二者的不同。第二，吊销营业执照后的主体资格问题难以解决。吊销营业执照是商事主体的一种非正常消亡，我国的商事登记制度下，吊销营业执照不仅剥夺了企业的营业资格，同时也标志着其主体资格在法律上的消亡，那么此时如果有人要对原主体提起诉讼，此时的被告又是谁?在主体资格消灭的情况下，原商事主体已经不能用自己的名义应诉，这就给法院出了一个很大的难题。

4、部分相关制度的缺失

近年来，我国的商事登记制度已经取得了长足的进步，但是在这些法律规范中，仍存在着一些法律的空白，某些重要的制度规定缺失。

(1)公示制度的缺失

我国有关的商事登记的法律法规没有对公示制度作出规定，因此商事登记公示制度似乎难以产生对抗力和公信力。在登记或公告出现错误时，也只是给予当事人行政处罚。法院的判决中一般也是以实际的主体状况作出判决，不考虑在登记的公示文件中的记载情况，这样对保护交易相对方的权利极为不利，也不利于保障交易安全。

我国的商事登记簿，仅在《公司登记管理条例》中有规定，但是如何设置、管理、使用也没有做更具体的描述，而其他类型的商事主体根本就不设置登记簿。而且交易相对方查询登记内容也往往受到限制，这些都不利于商主体的投资和交易。

(2)责任制度的缺失

商事登记机关的登记行为在法律上被认为是行政行为，因此，行政相对人在权益受到损害时，可以通过申请行政复议或提起行政诉讼来维护自己的权益。但是，对登记机关而言，根据其对登记申请的审查，它承担的是何种责任，是保障登记信息合法责任亦或保障登记信息真实责任，而这种责任具体如何承担，特别是在错误登记使登记申请人或登记相关人乃至第三人受到损失时，利益受害人如何得到补救，[10]我国法律并没有明确的规定。同样的，对于申请人而言，其基于故意或过失导致提交的申请信息错误，因此给他人造成损失的，该责任又如何承担，对此我国法律也没有规定。

(二)我国商事登记制度的完善

1、制定统一的商事登记法

对于立法分散，政出多门以及法律之间多冲突的问题，解决的最好方式就是制定统一的商事登记法。统一的商事登记立法是多数国家采用的立法模式，也是经实践检验较为成功的模式，我国商事登记立法可以借鉴这一通行的立法模式，同时这一模式也已得到我国法学界大多学者的认同，至今我国在商事登记方面的立法还没有全国人大制定的法律，现有的法规位阶太低，有些还是部门规章，建立统一的商事登记制度已迫在眉睫，《商事登记法》主要涉及商事登记主体设立必经的审批程序和公告程序，2003年12月18日，全国人大常委会召开立法工作会议，公布了十届全国人大常委会立法规划，共76件，《商事登记法》也位列其中，相信等《商事登记法》出台之后，必能改变目前这种法律混乱的局面。

2、注重安全，但也要突出效率价值

前文论述过商事登记既有公法的性质，也有私法的性质，而且更多的体现为私法性，这样就应淡化行政机关的管理性，而重视对效率的追求。因此我们应将现行的实质性审查模式逐步过渡为形式审查模式，一般情况下，登记机关仅对登记申请进行形式合法性的审查，这不仅要审查申请材料是否符合法定形式、申请材料是否齐全，同时应审查申请材料本身所反映的事项是否符合相应实体法的要求。

在某些情况下，对于申请材料的真实性，即实质性审查也不能抛弃。审查时如发现申请材料表面上存在瑕疵。如同一人的签字笔迹明显不一致，申请材料中有涂改痕迹又无公章说明，董事会决议明显系一人笔迹所为等情形，或者接到举报反映申请材料虚假，如反映公章、签字、文件造假等情形，此时登记机构就有理由相信申请材料存在真实性问题，可以依法对其进行实质性审查，进行实质审查可能会导致登记审查时间延长，对登记申请人产生一定影响，因此在启动实质性审查时应当将情况对申请人进行必要的说明。

3、主体资格与营业资格分离

为了彻底解决“统一主义”立法模式所带来的种种问题，有必要将主体资格登记与营业资格登记区别开来。采用分离登记的方式之后，需要增加商事主体的资格证书，用以和营业证书相区别，商事主体的资格证书作为主体资格的凭证，而营业执照也可以回归到它本来的作用，作为商事主体营业资格的凭证。

在登记机关的选择方面，一种可以仍然由工商行政管理机关统一办理，两种凭证可以只使用一套申请材料，经审核通过后发给主体资格证书和营业执照，而非法人企业或分支机构登记只是单纯的营业登记，经核准后只发营业执照。这样可以大大减少程序，节约资源。另一种方式可以借鉴我国香港和台湾地区的做法，由工商机关和税务机关分别办理主体登记与营业登记。在我国，商事主体只有在办理了税务登记以后才可以完全进入市场进行营业，这样由工商机关负责主体登记、税务机关负责营业登记，将税务登记与营业登记合并，也同样可以起到简化程序，节约资源的作用。

4、完善公示制度

我国法律中没有对公示制度作明确的规定，所以首先，应当通过法律明确规定商事登记公示制度的法律效力，赋予经公示的登记以对抗力和公信力，这样可以保障交易的安全，维护整个社会的经济秩序。其次，我国法律中只有《公司法》规定公司必须有商事登记簿，而其他企业没有这个规定，这极不利于商主体信息的公开和商事登记公示制度的建立，这就需要法律强制各种类型的企业都建立商事登记簿，为了确立商事登记簿公开制度，任何人都可以在交纳手续费后查阅登记簿。可以请求查阅、记录登记簿原本，可以请求交付登记簿的誊本，在条件允许的情况下，甚至可以通过网络对商事登记簿进行查询。最后，商事登记公告应当统一由商事登记机关来发布。这样既可防止商主体利用商事登记公告弄虚作假欺骗公众，又可最大限度地降低公告费用，减轻商事登记申请人的负担。

四、总结

随着市场经济的不断发展，我国带有计划经济色彩的商事登记制度已经越来越不能适应经济的发展，商事登记制度的改进，不仅要求在登记法律制度上的统一和谐，而且要求立法者转变重安全、轻效率的价值观念，节约资源，提高行政效率，才能更好的为社会主义市场经济的建设服务。

[1]蒋大兴：《公司法的展开与批判—方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第358页。

[2]周林彬任先行：《比较民商法导论》，北京大学出版社2000年版，第

[3]吴长波 朱明月：《商事登记的几个基本理论问题》，《兰州学刊》2009年第11期，第157页。

[4]蒋大兴：《公司法的展开与批判—方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第373—375页。

[5]覃有土：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第26页。

[6]叶采惠：《商事登记法律制度研究》，厦门大学硕士学位论文，第3页。

[7]张民安：《法国商事登记制度研究》，《商事法论集第11卷》，法律出版社2006年版第6页。

[8]张国键：《商事法论》，台湾：三民书局，1980年版第85页。

[9]减博：《我国商事登记制度研究》，首都经济贸易大学硕士学位论文，第20页。

[10]叶采惠：《商事登记法律制度研究》，厦门大学硕士学位论文，第27页。