我国2001年4月28日修订公布实施的《中华人民共和国婚姻法》在“救助措施与法律责任”一章中确立了离婚损害赔偿制度。该制度是本次婚姻法修改的重大举措，它不仅强化了婚姻法的精神，完善了我国婚姻法的立法体例，而且赋予了当事人明确的、可寻求的保护自己的法律依据，它是在充分考虑我国婚姻家庭现状之后，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错方，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法和现实意义。

一、离婚精神损害赔偿概述

(一)离婚精神损害赔偿的概念

离婚精神损害赔偿是指合法夫妻一方因其过错行为，使另一方遭受精神痛苦与精神利益的损失，过错行为导致离婚时所应当承担物质等形式的赔偿。离婚精神损害在广义上包括过错方造成的精神痛苦与精神利益的损失。精神利益的损失是指受害方配偶人格利益和身份利益遭受的侵害，如名誉权或荣誉权遭受毁损或侵害等。这两种损害和财产损害有很大不同，它们无法从外观上感知，只能通过各种方法和手段来判断和推定。2001年《婚姻法》第 46 条确立的离婚损害赔偿规定的情形是：离婚是因为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等特定原因造成的。当夫或妻的侵权行为造成离婚结果出现，他方才有权请求因该侵权行为产生的损害赔偿。如果离婚原因不是法定的侵权行为时，他方不得请求离婚损害赔偿。

目前我国精神损害赔偿的概念包括以下几层含义：

第一，合法夫妻中一方的人身权(包括人格权和特定的身份权)受到侵害。

第二，该侵害是由于另一方的法定过错行为造成的。如重婚、有配偶而与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等。

第三，该侵害足以导致离婚事实的发生。这是目前我国法律规定的请求精神损害赔偿的前提条件。如果该行为不能导致离婚，那么，受害方配偶所提出的精神损害赔偿请求就无法得到法院的支持。

第四，过错方所承担的民事责任以物质赔偿为主。至于能否采取赔礼道歉、停止侵害行为等形式来承担责任，法律并没有明确规定。[1]

(二)离婚精神损害赔偿的权利基础

从权利产生的依据作来看，离婚精神损害赔偿请求权属于第二性权利，即救济权。该权利的行使应当以第一性权利——夫妻一方的合法权益受到损害为前提。但是，对该制度中的原权利——配偶权，我国法律尚未做出明确规定。《婚姻法》在第3、4、9、14、20条中规定了配偶之间的姓名权、住所决定权等权利，以及禁止重婚、家庭暴力、应当相互忠实等义务。这些规定在实质上已经认可了配偶权的部分内容，[2]只是在外延上欠缺较多，没能在立法中确认一般意义上的配偶权。

对于《婚姻法》第46条规定的四种法定情形而言，重婚和有配偶而与他人同居的行为违反了夫妻之间的忠实义务。家庭暴力和虐待的行为不仅侵犯了配偶的身体权和健康权，也侵犯了配偶的人格权，同时还在身份权上侵犯了配偶的日常生活协助权。遗弃则违反了同居义务和配偶的日常生活协助义务。这些行为在多数情况下都会造成精神损害。

(三)离婚损害赔偿的构成要件

根据我国民法有关侵权责任的一般原理，侵权责任的构成要件是侵权行为人承担侵权责任的条件。既然离婚精神损害赔偿属于民事侵权责任，那么其构成要件也应符合侵权责任的构成四要件。即：第一，要有损害事实的发生;第二，行为具有违法性;第三，违法行为与损害之间有因果关系;第四，行为人具有过错。根据我国 2001 年《婚姻法》第 46 条之规定，具体上来讲应有以下几点：

1、须有违法行为。

配偶一方以作为或不作为的方式，违反《婚姻法》规定的义务，实施《婚姻法》所限制或禁止的破坏婚姻家庭关系的行为，即实施重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的方式，致使配偶另一方享有的受法律保护的配偶身份利益受到损害的行为。作为离婚损害赔偿的法定违法行为必须具备如下特征：首先，该行为违反了保护配偶权的法律。配偶权既属人身权规定的内容，也是婚姻家庭法规定的内容。具体表现为违反夫妻忠实义务、扶养扶助义务、相互尊重义务等法律规定。其次，违法行为的方式。配偶一方以作为或不作为的方式均可实施违法行为。其中，违反忠实义务的行为须以作为的形式为之，即有配偶者重婚或者与他人同居。对于遗弃，违反的是不作为的法定义务，属于不作为的违法行为。

2、有损害事实。

损害事实，是指因配偶一方实施了《婚姻法》第 46 条规定的行为，导致离婚，给对方造成了精神上的损害。所谓的精神上的损害主要是因夫妻关系过错方实施了重婚、与他人同居、虐待、遗弃等违法行为，导致夫妻婚姻破裂而离婚，造成无过错配偶一方精神上的痛苦。

3.因果关系。

离婚损害赔偿必须是配偶一方实施了婚姻法规定的违法行为，直接导致夫妻感情破裂，导致离婚后果的发生，并因离婚而给受害一方的精神上造成了损害，受害者才能请求赔偿。而且，配偶一方的过错与另一方所受到精神损害之间存在着因果关系。配偶之间的关系，是基于配偶身份负担的特定人身、财产上的权利和义务。这种身份关系实质上是配偶权。配偶一方实施了《婚姻法》第 46 条规定的四种违法行为之一，导致双方婚姻关系破裂。人民法院在处理该类型案件时，原则上应限制过错方离婚的胜诉权。

4、行为人有主观过错。

过错是侵权责任构成要件的重要因素，过错责任是侵权法规则原则体系中的一般原则。在婚姻关系中，构成离婚精神损害赔偿的侵权行为，属于一般侵权行为，应适用过错责任原则。但在适用时应当注意，在离婚精神损害赔偿制度中，行为人的主观过错，应是故意的形态，即配偶一方明知其行为违反法律或道德，仍故意实施，且希望或放任损害后果的发生。过失不是离婚精神损害赔偿的构成要件，《婚姻法》第 46 条确定责任主体为配偶一方，没有确定第三者责任，而过失也只可能发生在第三者身上。

二、我国现行离婚精神损害赔偿制度的不足

(一)可要求精神损害赔偿的法定过错行为的范围过于狭窄

《婚姻法》第46条仅规定在因一方配偶实施重婚、与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员等四种情形而导致离婚时，无过错方才有权请求精神损害赔偿，司法实践中把除此之外的所有行为都认为不能适用该规定，也就是把他作为完全的穷尽列举，但是这种列举性立法方式，难以穷尽所有对婚姻当事人造成严重损害的行为。如因赌博、吸毒、嫖娼等屡教不改导致离婚的，却不能适用离婚精神损害赔偿，这就使得我国离婚精神损害赔偿制度适用的范围过于狭窄，无法充分保护离婚当事人的合法权益，难于发挥该制度填补损害、惩戒违法行为的功能。

有学者认为：通奸、嫖娼等婚外性行为，是在精神上、感情上对配偶的不忠实，侵犯的是人们对于纯洁的婚姻关系的信仰，只能受到道德的谴责，而不导致法律的制裁，只能成为准予离婚的原因，而不能成为离婚时提出精神损害赔偿的理由。[3]对此我觉得实为不妥，通奸、嫖娼、吸毒等大量过错行为不仅仅侵害了另一方的情感利益，并能实实在在的对无过错方造成严重的身心损害。法律学家强调要把道德义务上升为法律义务，引入较多的法律手段来调整社会矛盾。因而婚姻法对重婚、通奸、婚外同居、吸毒等等不忠于婚姻义务的行为不能不闻不问，必须通过明确夫妻互负忠实义务的规定，为制裁侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据。

(二)精神损害赔偿数额的确定标准不明确

离婚精神损害赔偿作为一种权利救济措施，其重要功能表现在填补损害、精神抚慰、制裁过错方，维护无过错方的合法权益，而这些功能具体是通过财产责任方式实现的，这就涉及到了离婚精神损害赔偿数额的确定标准问题。但《婚姻法》并未对离婚精神损害赔偿的数额作出明确界定，司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况，依法酌定具体的赔偿数额。也就是说，在赔偿数额的确定上，法官有很大的自由裁量权。

虽然在现代法律中，法官在司法审判中的主导地位日益显现，法院的解释和判例成为弥补成文法局限性的重要形式。在我国通过司法解释已初步确立了精神损害赔偿制度，但对离婚精神损害赔偿的标准问题还缺少明确的规定，造成了司法实践中较大的随意性。

(三)精神损害赔偿的举证困难

《婚姻法》所列举的四种应当进行离婚精神损害赔偿的情形中，无一不是在私密的状态下进行的，除了夫妻之外的他人一般难以知悉。而且这些行为都是有违道德，为众人所不齿的行为，当事人也不会再他人面前提起，故而要想获得充足的证据实为困难。正因为如此离婚精神损害赔偿诉讼中，无过错方当事人往往在证据不足、迫不得已的情况下雇佣私人侦探对对方当事人进行偷拍、偷录以获取利已证据，但这种民间调查行业通过“陷阱取证”和偷拍、偷录方式获得的证据，其调查目的、调查手段、调查使用的器材、调查结果的运用等多方面都可能存在打“擦边球”的情况，行走在法律边缘甚至已经违法的情况。因此，民调行业收集的证据往往因为其存在的合法性问题，不能为法院所认定。

三、离婚精神损害赔偿制度的完善

(一)离婚精神损害赔偿适用范围的完善

《婚姻法》第46条只列举了四种进行离婚精神损害赔偿的情形，难以应对新的情况，但即使在法条中增加了诸如通奸、长期吸毒、赌博等行为方式，也没有改变列举方式无法穷尽现实情形的困境，而且让法条穷尽现实情形也是不现实的、根本无法实现的，这是由法律本身的滞后性所决定的。与其绞尽脑汁的探寻可能导致离婚精神损害赔偿的具体行为方式，倒不如通过增加弹性条款来将可能侵害配偶的重大过错行为进行兜底化处理。即在立法技术上采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错，则由法官根据行为性质、过错情节和损害后果等因素做出判断。这样就可以避免一些立法者无法预见到的行为给婚姻的一方当事人产生影响而得不到赔偿。

(二)确定精神损害赔偿数额的完善

精神损害的赔偿方式，根据情节轻重，可分为两种类型。第一，有损害行为，未造成严重后果的，可适用停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方式，对无过错方进行精神慰籍;第二，有损害行为，已造成严重后果的，可适用精神抚慰金的赔偿方式，对无过错方进行物质赔偿和精神赔偿。我国之所以采用精神损害的抚慰金赔偿方式，就在于当人们的价值观念逐渐发生变化的时候，就越来越重视个人感情和感受对于人存在的价值，重视精神权利的价值，重视精神创伤和精神痛苦对人的利益的损害。[4]

最高人民法院的《精神赔偿解释》确定了六种精神损害赔偿数额的因素。从司法实践的分类来看，那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。所谓必要因素，也称必要情节，是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主要客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说，适用的必要情节主要有：(1)侵害人的过错程度，法律另有规定的除外。是故意还是过失，或是推定过失。过错大，赔偿责任亦大。在法定或特定情况下，推定行为过错和无过错，也应作为承担责任的要件;(2)侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等，侵害行为情节恶劣者，赔偿责任亦大;(3)侵权行为所造成的后果。根主损害后果的轻重，可确定赔偿责任和赔偿数额的大小，侵害后果包括侵推行为所产生的影响，该影响的大小，亦可作为确定赔偿责任大小的理由;(4)一侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显在于被侵害人的，其承担赔偿的能力有限，赔偿数额应相应减少。

随着人类社会不断进步，权利人法律意识的日益增强，人格价值和精神利益越来越受到尊重。赔偿数额会随着这些客观情势发生变化，呈现出不断增大的走向，但仍应审时度势地限定在一定数额之内，不能出现不符合国情的过高的赔偿数额。为此，国内有些学者提出适当限制原则。所谓适当限制原则，是指法官根据案情，依自由心证裁量，在一个最高限额的指导下，基于对无形损害的补偿、抚慰、惩戒等社会功能，酌定案件的相关因素，限定一个适当的精神损害赔偿数额。在限定的最低限额和最高限额之内选择一个适当的数额，只要能显示法律的公平、公正，又符合双方当事人的利益，就可以视为该赔偿数额基本上达到了适当的标准。

(三)适当得使用举证责任倒置

在现实生活中，离婚损害赔偿的请求要获得法律的支持，关键问题是证据，特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形，无过错方要获取证据，可以说是非常困难的，在没有合法途径获取证据的情况下，不少人会采取违法手段收集证据，这很容易激化矛盾，引起社会的不稳定。其实该类案件的举证责任可以适当转移，无过错方在初步提供过错方的侵权行为后，此时举证责任应发生倒置，由过错方证明自己无不当行为。另外，过错方可申请司法机关协助当事人向有关部门搜集证据，如规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等有义务向司法机关出具同居事实等方面的证明，从而解决过错方举证难的问题，遏制因获取证据而引发的捉奸、拍裸照等违法行为的泛滥。

为维护法律的尊严，维护一夫一妻的婚姻制度，保护无过错方的合法权益，在举证问题上我们不应对无过错方的举证责任要求得过于苛刻，否则就会在客观上极大地削弱离婚损害赔偿的积极作用，违背离婚损害赔偿的立法宗旨和目的。

四、总结

在思想观念日益多元化的当今社会，人门对爱情、婚姻、家庭的认识多了许多新的见解和体会，甚至产生了剧烈的碰撞。但是，《婚姻法》是全社会共同遵守的行为规则，立法者的首要任务是捕捉到能代表全社会的主流价值观念。在越来越多的婚姻触礁的情况下，我们仍须承认，忠贞不渝、相濡以沫、白头偕老、同舟共济，既是倾心相爱即将步入婚姻殿堂的男女的美好心愿，也是众多夫妻苦心经营的目标。在离婚原则逐步由有责主义向破裂主义、目的主义转变的今天，离婚损害赔偿制度仍是有责主义离婚所占据的为数不多的阵地之一，它体现了道德对离婚的评判，并通过这种否定评价从反面来维系婚姻制度的和谐。离婚损害赔偿制度是新《婚姻法》设立的一项新的制度，它的设立为离婚的弱势一方提供了救济手段，是广大人民群众呼声的反映。对于加强婚姻关系的稳固性，减少婚外恋，从而稳定婚姻制度的社会功能都有着积极的意义。

[1]国敏英：《离婚精神损害赔偿法律问题研究》，兰州大学硕士学位论文。

[2]贾青：《试论离婚精神损害赔偿》，《边疆经济与文化》，2008年第2期，第44页。

[3]于兵：《从婚姻法修改透视当代中国的法律观》，《法学理论前沿论坛第一卷》，科学出版社2003年版，第424页。

[4]杨立新：《精神损害赔偿》，人民法法院出版社2004年版，第34页。