律师观点分析

上诉人（原审原告）汤某，女，1948年5月26日出生，汉族，住桐庐县。

委托代理人吴某，系上诉人儿子。

被上诉人（原审被告）蒋某，男，1964年1月19日出生，汉族，住桐庐县。

委托代理人丁莹，浙江锦丰律师事务所律师。

上诉人汤某为与被上诉人蒋某恢复原状纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初2149号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定事实如下：

2008年，蒋某为建新房，在填埋平整其购买的废塘时，对汤某承包田一角及其上经济作物造成损失，双方因此发生纠纷，汤某向相关部门反映要求处理。之后，双方经过协商，达成口头土地置换协议，即蒋某用剩余部分废塘与汤某部分承包田进行置换，以便双方各自建造新房所需。2009年5月11日，蒋某申请建造新房，同年11月3日经县政府批准。2010年1月10日，汤某儿子吴某申请建造新房，同年10月25日经县政府批准，新房位置介于蒋某和陈生火房屋之间，即蒋某用于置换的剩余废塘和村民陈德贵的菜地。2011年1月9日，蒋某新房落成按农村风俗置办酒席，汤某委托亲戚送礼金100元。2014年起，汤某向相关部门反映蒋某侵占其承包田并要求处理，因对答复意见有异议，遂诉至原审法院。汤某

汤某的一审诉讼请求：1.蒋某立即自行拆除违建部分，归还汤某承包的责任田并恢复原状；2.蒋某补偿汤某经济损失1600元；3.诉讼费由蒋某承担。庭审中，汤某将诉讼请求1变更为蒋某归还汤某承包的责任田并恢复原状。

审理中，原审法院到涉案纠纷现场进行踏勘，制作了《踏勘图》（附后）并由原、蒋某双方核对无误后签字确认，结合《建房审批表2》的平面图，汤某为儿子吴某户的成员申请建房位置为蒋某剩余废塘和村民陈德贵菜地，从逻辑上分析，汤某应当在合法取得该土地后才能申请建房，否则皮之不存毛将焉附；从汤某提供的照片看，2008年蒋某因建房填埋废塘时损坏了汤某部分承包田，双方发生纠纷，再结合《建房审批表1》、《农村个人建房申请书》的时间，蒋某于2009年5月11日申请建房并获批准,范围包括了诉争土地，而汤某儿子则于2010年1月10日申请建房并获批准，范围包括了蒋某剩余废塘，从逻辑上分析，汤某、蒋某既已发生纠纷，若纠纷未处理好，则双方在申请建房时均无法获得批准，且双方新房范围均包括了对方的部分土地，从此可以推断双方有协商并同意土地置换的事实；最后，2011年蒋某新房落成后，汤某委托亲戚送了礼金，从农村风俗习惯分析，若蒋某建房侵占了汤某承包田，在蒋某建房期间汤某应当提出反对，更不可能在其新房落成时送去礼金，这显然有悖于生活常理。综上，《证明》及证人证言与前述其他具有证明力的证据相互支持，形成了完整的证据链，可以证明原、蒋某达成口头土地换协议的事实，对其证明力予以确认。

原审法院认为：本案系恢复原状纠纷，根据法律规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。汤某的诉请欲得原审法院的支持，其须是本案诉争土地的权利人，并对这一事实负有举证证明责任。经审理查明，原、蒋某已对诉争土地达成口头置换协议，且双方在置换后的土地上分别办理了建房申请并获批准，而蒋某已完成建房并入住多年，故汤某的诉请缺乏证据支持，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第七条、第三十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定之规定，判决：驳回汤某的诉讼请求。一审案件受理费50元，由汤某汤某负担。

宣判后，汤某不服，向原审法院提出上诉称：

汤某做出陈诉，原审判决未支持汤某的诉讼请求应属错判。理由如下：

一：一审判决认定汤某汤某将诉讼请求变更为蒋某归还汤某承包的责任田并恢复原状，汤某对此不予认可。二：一审判决证据质证部分，载明汤某对自己提交的证据三性有异议。这明显是错误的，对汤某不公。三：一审判决中，对于蒋某方提交的礼单予以确认，这是错误的。对于蒋某提供的乔迁礼单，汤某在庭审中明确表示没有参加过蒋某的乔迁酒席，电话询问母亲，母亲也回答说没有参加过，法官在庭审中甚至询问过蒋某所申请的到庭证人江关根问：“蒋某乔迁办酒席时有没有看见吴某到场喝酒，江关根回答：不记得”。一份乔迁礼单，可以随便叫人书写下就能搞定的事物，一审判决却对此予以认定，明显不公。四：汤某自蒋某20**年4月初侵占其责任田后村里人电话告知汤某，汤某儿子在4月7日从外地赶回村里现场质问蒋某怎么可以随便损毁其的田地，今后自己也要在该田里造房的，就明确表态要求蒋某恢复原样，当时双方发生了口角。汤某其子自行拍照取证并诉至村委会，村委会安排当时负责土地协管的季小平出面处理（注：季小平当时是本组组长又是负责本村土地协管的协管员，又是蒋某的亲戚表舅）。经多次协商，都没协商一致。2009年8月16日汤某其子将蒋某侵占其农田一事诉至桐庐县农村土地承包仲裁委员会，同年9月底，桐庐县农村土地承包仲裁委员会回复汤某说“所反映的事情已经交办镇土管所，等候消息”。事后得到消息，镇土管所沈正良拿着汤某所提交的材料赶去村里处理此事，被季小平挡了回去。因汤某常年在外打工，就多次电话要求村委会尽快解决此事，甚至电话诉至杭州市长12345反映，事情到了村里季小平手里就石沉大海，无济于事。汤某在村里仅有的三间土房还是60年代建造的土木结构房，属于严重的危房，为了证明自己要用到该土地造房，于2008年9月份由其儿子向村委会提交了由本组社员签字确认的建房申请，计划在自己所承包的责任田里建房。村委会整整拖了一年多于2010年4月向上级部门递交了汤某的建房申请表，在2010年12月初，村委会通知汤某领取建房批复表。汤某其子前去领取，看到批复表中第二页申请建房用地平面图时就质问村委会，这样的规划怎么建造？因为按批复表中的规划，所涉及的土地要动用到陈德贵的田。汤某想在自己合法的责任田里建造住房，却因规划不合理审批了一份永远无法建造的看似合法的建房审批表。一审法院认定事实不清，完全听信于蒋某方的说法。汤某所提交的村委会证明、桐庐农村土地承包纠纷仲裁委员会、镇信访答复意见书、县国土资源局信访答复意见书中都明确载明蒋某因造房从2008年4月初非法侵占汤某所承包的责任田，双方存在纠纷，经相关部门多次协调解决都无济于事。蒋某所提交的证据和证人都是没有依据的，是随意编造谎言。蒋某也无法证明其是用哪里的土地多少面积来与汤某置换。原审判决认为，双方经过协商，达成口头土地置换协议，即蒋某用剩余部分废塘与汤某部分承包田进行置换。但是所谓的废塘到底是多少？这部分废塘的土地使用权蒋某有合法的使用权吗？根据通常的判断都能辨别的出来土地的大小尺寸。更何况，这废塘的土地性质是集体所有，村里并没有将剩余废塘的土地使用权审批给蒋某。从蒋某的建房审批表中清晰的看出，村里只审批了100平方的使用权给蒋某，剩余部分的废塘蒋某根本没有权利可以拿来与任何人做交易。所以说，一审判决是错误的，明显对汤某不公。汤某在此申明，在蒋某自2008年4月初私自损毁汤某的责任田后，汤某向各级政府部门反映，经村、镇二级部门出面协调，双方有过协商，但是没有达成一致意见，并没有达成上述的所谓口头土地置换协议的事实。

综上，依据《法律的规定，撤销一审判决，依法改判：1、蒋某停止侵占汤某承包的责任田并恢复原状。2、要求蒋某赔偿汤某经济损失1800元。3、请求判令一审、二审诉讼费用全部由蒋某承担。

被上诉人做出答辩。从本案双方当事人的建房审批表可以看出，被上诉人的建房部分土地是上诉人的，但是上诉人儿子申请建房的部分土地是被上诉人的，并且在被上诉人新屋落成时上诉人托人送去了礼金，足以证明被上诉人与上诉人达成了土地置换协议。

因上诉人儿子审批建房的土地中不仅包括被上诉人的部分废塘，还包括案外人陈德贵的菜地，现因上诉人与陈德贵置换土地未成，来否认被上诉人与上诉人之间的土地置换协议，是侵害被上诉人合法权益的。

综上，被上诉人认为一审事实清楚，适用法律正确，望法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

双方当事人均未向本院提交证据。

原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。

综上，原审法院认定本案双方就调换诉争土地达成一致意见，并据此驳回上诉人的诉请，并无不当，本院依法予以维持。虽然本案经调解无果，终以判决定争。但在本案之外，仍留有相关用地事宜并未能够得到圆满解决，也并非本案民事纠纷所能圆满化解之范畴。但仍希望双方作为同村邻里，以和谐、友善、诚信为基石，捐弃前嫌、守望相助，切实为化解积怨、重建和睦邻里关系尽到自身的努力。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人汤某负担。

本判决为终审判决。