试论不可抗力—以汶川地震为视角

作者：廖友

摘　要:不可抗力是跨越合同责任和侵权责任的重要概念

不可抗力,该术语起源于法国,但却融入英美法和其他大陆法国家。我国的民事法律承认并规定了不可抗力制度，根据不可抗力的特点及该制度的立法目的，这些规定属强制性规定。实践中民事活动的深入化以及客观情况的多样化，使得人们不能准确把握不可抗力，如何鉴定不可抗力，哪些情况属于不可抗力，以及不可抗力与其他相关概念如何区分，就成为亟待解决的问题。

关键词：不可抗力 免责事由 判断标准 立法

四川汶川大地震发生后，当地的企业遭受了巨大经济损失，对外法律关系也发生了重大变迁，物权客体损毁、侵权和违约行为凸显，诉权行使受阻……此时不可抗力一词被许多人挂在嘴边，如何准确把握不可抗力就成为亟待解决的问题。

一、不可抗力概述

1、不可抗力的概念

不可抗力 force majeure 一词作为官方语言正式出现 ,源于《法国民法典》。一八零四年《法国民法典》第 1148 条规定: “如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务 ,或违反约定从事禁止的行为时,不发生损害赔偿责任。”迄今为止已有两个多世纪 ,随着法律制度的不断沿袭和各国民商立法的相互承继 ,不可抗力作为法定免责事由, 已成为各国民法理论界无可争议的事实。

我国现行法律对“不可抗力”有明确规定。《民法通则》第153条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。” 《中华人民共和国合同法》第117条第一款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”“不可抗力一般包括自然灾害、政府行为和社会事件三大种类，如洪水、战争、罢工等。”[①]

2、不可抗力的构成要件

“不能预见”是立足于人的认识能力，属主观标准；“不能避免并不能克服”是立足于当事人客观的技术水平、防范条件和防范能力，属客观标准。具体阐述如下：

（1）主观要件。即不能预见。要注意这里的“不能预见”不是指整个人类的不能预见，不是某一具体当事人的不能预见，也不是专业人员的不能预见，而是一般人的不能预见，即每一个善意一般人在当时当地情况下都不可能预见。

但是，不能预见也不是完全的不能预见。有些客观现象如火山爆发、海啸等根本不能预见,而有些则是不能准确预见。随着现代高科技的迅猛发展，人类认识和改造自然的能力大大增强，一些自然灾害也可以通过检测事先预知，只是不能准确预见。但这里还有一个设想，现代科技也不是没有可能准确预见一些自然现象诸如台风、少部分地震，如果真是这样，却又不能避免、不能克服，能否作为不可抗力呢？我认为答案应是肯定的。

（2）客观要件。即不能避免、不能克服。所谓不能避免，意指该客观情况的发生具有必然性，是无可回避的。所谓不能克服，意指该客观情况是人力所无法抗拒的，因该客观情况的出现致使当事人无法按照约定履行合同。不可抗力客观要件的客体是事件的发生，还是事件对法律行为的影响。笔者认为不可抗力应指事件对法律行为的影响，只有这样才能客观评价事件相对于特定法律关系的客观属性，否则可能陷入脱离实际的错误。

（3）因果关系。认定不可抗力应当是从导致合同不能履行的直接原因来认定，而不是间接原因。比如，在货物运输合同中由于地震破坏了公路而导致货物不能按期送到的话，运输方则可以主张不可抗力免责，这在司法实践以及学界中应该是无可非议的。然而，如果地震没有破坏公路，那么运输方就不能以地震为由主张不可抗力免责。这是因为，导致货物不能按期送到的直接原因是公路被地震破坏了而不是地震爆发。

3、不可抗力的范围

我国《民法通则》和《合同法》都没有对不可抗力的类型、范围作出明确的规定，这使得实践中对不可抗力的认识模糊、滥用不可抗力的现象时有发生。因此有待不可抗力规则的成熟完善，来弥补立法之缺憾。但是从民法的基本理论出发，一般将不可抗力分为自然灾害、政府行为和社会事件。汶川地震属于不可抗力没有任何疑问，其主要特征之一就是破坏面之大，波及陕西、甘肃、宁夏、浙江、湖北、广东、江苏、北京等十多个省市，甚至连邻国越南河内和泰国曼谷等遥远地区的人都有震感。但问题在于，这些地区能否均依据不可抗力主张解除合同或者免除责任？比如，人们对北川县所发生的地震作为不可抗力主张解除合同或者免除责任基本上没有异议，但是对于北京通州所发生的（3.9级）地震是否可以进行相同主张？这则是一个值得深究的问题。笔者的基本思路是，应当区分不可抗力和不可抗力的适用规则两个情形，二者之间的根本区别在于，不是所有的不可抗力都要适用不可抗力的规则。适用不可抗力的规则，一定是发生了不可抗力，且通常是造成了较大的破坏或者损失。故这里涉及到一个标准确定问题，这亦是问题的关键所在。倘若按照地域来划分，难免欠缺科学性。这是因为，不同地区发生的地震震级以及地震对地面的破坏程度各不相同，单就破坏程度而言，在同一地区的不同区域，其破坏程度亦是各不相同。此时，我们可以考虑按照震级和实际的破坏程度双重标准，由法官依据公平原则，进行综合衡量。按照破坏程度的不同，破坏性地震可分轻微破坏性地震（3.0级≤震级＜4.5级）、一般破坏性地震（4.5级≤震级＜5.5级）、严重破坏性地震（5.5级≤震级＜6.5级）、造成特大损失的严重破坏性地震（震级≥6.5级）。建议将严重破坏性地震及其以上作为不可抗力规则的适用范围。当然，是否真正的公平和便于司法实践操作，恐怕还需要进一步的研究和论证。对于不可抗力规则的适用范围之所以如此慎重地界定，乃是因为，若是不可抗力的适用范围过宽，就会使得债权人的利益得不到充分的保护；若是不可抗力规则的适用范围过窄，则又损害了债务人的合法权益。最佳的路径选择是，在不可抗力规则的适用范围上寻找一个平衡点，平等地保护债权人和债务人的利益。唯有此，才能真正贯彻我国《合同法》的立法本旨。

4、对不可抗力中“不能预见”的解释

我国《民法通则》和《合同法》均将不可抗力界定为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。多数学者认为，我国的民事立法在吸收“主观说”和“客观说”合理因素的基础上坚持了“折衷说”的观点，[②]这亦是大陆法系国家的通说。按照《合同法》第94条的规定，因不可抗力致使合同目的不能实现的，为合同法定解除的情形之一。按照目前的科技发展水平，对于地震尚不能作出准确地预测。换言之，从当事人的主观状态上考察，即使尽了合理的注意义务，其仍然不能预见。关于这一点，问题不大。但问题的难点在于，地震的发生不是一个迅即发生、迅即结束的过程，在主震之后，通常会伴有不同程度的余震，且距离震中不会太远，其震级亦小于主震，其存续的时间可长可短，短则几天，长则数月。余震虽然不能被准确预测，但是其毕竟是在主震之后产生的，并且带有一定的规律性，在一段时期内预测其发生，在很多情况下是有把握的。那么，此时的余震能否作为不可抗力？这在讨论附期限的合同时意义重大。比如，A与B于2008年1月1日签订了一个附期限的合同，合同约定于2月1日开始生效，该地区于1月17日发生了地震，1月19日结束，于1月28日该地区恢复正常。在常态下，待日期届满2月1日，A可以正常向Ｂ履行自己的义务，但在2月5日（此时间在合同约定的履行期间）发生了余震，致使Ａ不能在规定时间内完成履行。此时，Ａ能否依据不可抗力主张部分免责或者全部免责？笔者的基本意见是，按照我国《民法通则》和《合同法》的立法精神，不可抗力中的“不能预见”是指在合同订立的时候不能预见，而不是在合同订立以后不能预见。具体到本案，即使Ａ在1月17日发生主震之后能够预见未来可能发生余震，其仍然属于不可抗力的范畴。故，Ａ可以援引不可抗力的规则免除自己迟延履行的违约责任。

二、地震是最重要的不可抗力免责事由

1、国外民法关于地震为不可抗力的法律规定

不可抗力在各国法律上都是导致债务人完全或者部分免责的法定事由。早在罗马法时期，当不可抗力致使物品灭失或给付不能时，债务人可被免责。《法国民法典》第1147条规定，若因不可归责于债务人的外来原因致合同履行不能，则债务人不负损害赔偿责任。其第1148条规定：如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。《德国民法典》第217条规定，债务人于债之关系发生后，因不可归责于自己的事由，致给付不能者，免除给付义务。第275条规定：“债的关系成立后产生不可归责于债务人的事由，致使给付不能的，债务人免除其给付义务。债务人事后发生的无给付能力，与债的关系成立后发生的给付不能相同。”该法典第285条还规定，因不可归责于债务人之事由致未给付者，债务人不负迟延责任。我国台湾地区“民法”第225条规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”第231条规定：“前项债务人，在迟延中，对于因不可抗力而生之损害，亦应负责，但债务人证明纵不迟延给付，而仍不免发生损害者，不在此限。”解释认为，所谓事由，乃指非由于故意或者过失而生之事故，此等事故，有为单纯之外界事件者，如地震、台风、洪水等。[③]

英美法上的合同目的落空的免责原则，实际上就包含了因不可抗力致使合同目的落空的免责情形。《美国纽约民法典草案》对此也有规定，其第649条规定：“债务人因下列原因履行受阻时，债务消灭：（1）债权人阻碍债务人履行；（2）法律的规定；（3）不可避免的事故。”[④]

2、我国民法关于地震为不可抗力的法律规定

我国民法对不可抗力的规定，原本规定在《民法通则》中，采取合同和侵权一体规定的方法。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”在制定《合同法》时，对合同不履行和迟延履行中的不可抗力作了专门规定。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”“本条所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”已经颁布即将生效的《侵权责任法》第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”

此外，在梁慧星教授主持起草的中国民法典草案建议稿、王利明教授主持起草的中国民法典草案建议稿都做了不可抗力的条文设计。梁慧星教授主持起草的中国民法典草案建议稿第19条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任。但法律另有规定的除外。”王利明教授主持起草的中国民法典草案建议稿第1854条规定：“因不能预见、不能避免并且不能克服的客观现象造成损害的，行为人不承担民事责任。但法律另有规定的除外。”[⑤]

三、地震作为不可抗力引起的物权法方面的法律问题

1、房屋意外灭失风险责任问题

（1）房屋意外灭失风险负担规则。物权标的物意外灭失风险责任负担的主要规则是，意外灭失标的物的所有权在谁手里，谁就应当承担风险责任。对于已经灭失的房屋，其后果只能由房屋所有人承担。

具体的说，房屋已经交付，但还没有过户登记，也就是业主还没有取得房产所有权证书，其房屋所有权尚在开发商手中，应当由开发商承担物权标的物意外灭失风险责任。

如果房屋所有权已经办理了过户登记，业主取得了房屋所有权和土地使用权，则意外灭失风险责任应当由业主负担。

如果房地产的权属证书已经取得，即房屋所有权和土地使用权均已过户登记，但房地产权属证书在贷款银行手中抵押的，则所有权仍然在房屋所有权人即业主手中，抵押的房屋所有权客体意外灭失，应当由业主负担意外灭失的风险责任。

（2）房屋灭失后是否要继续交纳月供。地震发生后，关于灾区个人住房按揭贷款是否继续支付余款的问题，引起社会广泛的关注。房屋灭失后原则上不能免除受灾人的债务，原因是用受灾房屋担保银行的债务属于从合同，主合同则是与银行之间签订的借款合同。因地震导致担保物灭失后， 只是担保合同不能履行，并不影响主合同的效力。

但是，地震造成楼在人不在，或者人在楼不在的情况，房贷怎么还？活下来的人家毁人亡，成了灾民，依靠国家的救济，拿什么来还？甚至震后遗留的孤儿也面临还贷的窘境。这个时间还让灾民还贷，确实是无法实现的事情。

笔者认为，既然地震属于法律上的不可抗力的重大自然灾害，房屋损失就不能只由借款人一方承担，也不能由借款人和银行双方来承担，而应 由借款人、银行和第三者共同承担。第三者包括政府和保险公司。灭失房屋的所有权人即借款人在先期购房时已交了首付，后期也交了部分月供， 这已给借款人造成了重大损失，因此，剩余的房贷不应由借款人继续交纳。 如果房屋通过保险理赔或者补偿等取得赔偿金的，则赔偿金应作为抵押财产，银行有优先受偿权。如果不能通过保险理赔的，剩余的房贷应由银行和政府承担。事实上，当受灾人确无其他财产可供执行的，即使被银行告上法庭法院也只好因被执行人确无可供执行的财产而中止执行。

在这一点上， 2008年5月23日，也就是震后的第12天，中国银监会发出关于因地震无力偿还的债务应予核销的通知。通知指出，各银行业金融机构要根据《金融企业呆帐核销管理办法（2008年修订版）》的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务， 应认定为呆帐并及时予以核销。对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经在本次灾害中死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，应认定为呆帐并及时予以核销。此项举措体现了国家意志 ，也体现了人民的利益，在一定程度上缓解了灾民的一些压力。对灾民振作精神，坚定信心，战胜灾害，重建家园，无疑是注射了一支“强心剂”。

通过这次地震，建议国家针对灾害发生的新情况、新问题，借鉴多地震国家的经验（如日本），及时出台相应的法律 、法规和政策，填补法律漏洞，或者变更一些无法在灾区适用的法律条款。在这方面，中国银监会作出了榜样。

2、农村地毁人亡引发的土地承包经营权问题

汶川地震造成农村大量土地山林严重毁损 、数万人遇难。面对这种情况，灾后重建会遇到土地承包经营权问题。

处理灾后重建的土地承包经营权问题，可以从以下几个方面入手：

（1）要重新确认权利是否存在。农村土地权利涉及土地所有权和土地承包经营权。只有确定土地是否存在 、权利人是否存在，才能确定权利是否存在。权利的灭失一般有两种情况：一是权利的标的不复存在，如土地经地震后变为湖泊，或者山体滑坡使原来的土地没有了。据报道，汶川地震后形成了34座堰塞湖，这将会使大量土地灭失。这属于不可抗力的情形， 需要重新对土地进行分配。二是权利人在地震中遇难。但只要家庭中有一人幸存，就说明权利人依然存在，就应该承认他（她）对以往其家庭所承包的土地的整体继续享有承包经营权。因为我国《农村土地承包法》第27条第1款、《物权法》第131条均规定，承包期内发包人不得调整承包地。而《农村土地承包法》第15条也规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，而非个人。这说明我国的土地承包经营权是以户为单位，以户为权利人的。一般也被称作“在承包期内，增人不增地，减人不减地。”

（2）如果一个农户的成员全部遇难，则承包经营权灭失，该土地应该收回集体，作再分配。再分配的形式有多种选择。原则上应该按照《物权法》第131条、《农村土地承包法》第27条第2款的规定，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情 形对个别 农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。

（3）如果一个农户中幸存者只有一人，而这个人又是未成年的儿童或者是因地震灾害丧失了劳动能力的残疾人，也应该继续享有对土地的承包经营权。我们应当看到，无论是儿童还是残疾人，在其行为能力之外，还有权利能力。权利能力与生俱来。根据《民法通则》规定，权利能力是指作为私法上权利及义务归属主体的资格，具体而言，就是其可以就自由、生命、身体等请求法律保护的资格，可以请求保障取得或处分财产的地位的资格等。因此，无论是什么样的人，只要是生存下来了，就必须承认他（她）本来享有的对财产的权利 ，当然也包括对土地的承包经营权。

特别需要强调的是，孤儿的权利更应该予以保障。尽管政府会在处理灾后事务上对孤儿进行妥善安置，也有不少人伸出爱心之手要收养孤儿， 但都不应该以剥夺他（她）固有的财产为代价。况且，他们在正处在成长的过程中，所以更要考虑他们今后的生存条件。

对垮塌房屋业主按揭贷款的偿还问题，目前国内基本上没有现行法律可供适用。中国银监会关于因地震无力偿还的债务应予核销的通知，也只是针对本次地震的临时措施 。

建议将房屋贷款尚未清偿的部分，在地震险投保中解决，并纳入法制轨道。

3、建设用地使用权灭失问题

这次地震造成了城市毁损土地灭失。如北川县城几乎被夷为平地，成为一片废墟。据说北川县城要整体搬迁到异地重建。那么在县城内原来已经取得的建设用地使用权，包括开发商取得的建设用地使用权和业主建筑物依附的建设用地使用权是否仍然存在？此时土地已经灭失，国家作为所有权人已经消灭了所有权，那么建设用地使用权当然也就不复存在。

由于地震致使建设用地使用权消灭的法律后果应由使用权人承担。如果将来国家另建新城，是否采取无偿拨付土地交给失去土地使用权人继续使用，应由国家来决定。如果县城异地重建，则应当通过划拨手段，由原 来的土地使用权人重新取得新的土地使用权，而不是原来的土地使用权的延续，应另行办理土地使用权取得手续；如果县城还在原址重建，也应当重新划拨建设用地使用权，使原来的土地使用权人能够重新取得使用权。

对灾区分期付款的商品房，业主将其房地产权属抵押给银行，在地震中房屋灭失的，房屋所有权消灭，其房屋所有权抵押关系随之消灭，就不再存在抵押关系。但土地使用权一并抵押的，如果土地没有灭失，其土地使用权仍然是抵押物，还发生抵押作用，仍然在担保贷款债权；如果土地灭失，土地使用权随之消灭，其土地使用权的抵押关系也就不复存在。

城市毁损土地灭失，国家另建新城时，建议采取无偿拨付土地交给失去土地使用权人继续使用。

4、无主物、遗失物的处置问题

在地震后的搜救过程中，搜救人员拾到大量现金、存折、项链和手机等贵重物品，处置这些财产也是一个大问题。

地震灾害后，会形成大量的无主物，但是并非所有一时找不到主人的物都是无主物，因为有些是遗产。如果是遇难者遗留的遗产，则应当由他的继承人予以继承，并取得所有权。即使是遇难者遗留的遗产为无人继承的遗产，也应当按照《继承法》的规定，收归国家或者收归集体所有， 一 般不会形成无主财产。在农村，所有的农户废墟中的物，即使无人认领， 也都是本村集体农民的遗产，无人继承，也都由村集体取得所有权，不会成为无主物。

地震后，只有那些无法确定究竟是谁的，也无人认领的物，才可能成为无主物。我国《物权法》没有规定无主物先占取得制度，故不适用先占取得规则，拾得人不能取得所有权。

在地震中拾得遗失物，按照《物权法》第109条规定，拾得人不能取得遗失物的所有权，拾得人应当将拾得物交还失主，或者交给公安机关。如果已经确认拾得物是无主物，根据《物权法》第113 条规定，遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的归国家所有。

对拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，《物权法》第114条也明确规定，应当参照拾得遗失物的规则处理，能够交还权利人的，返还权利人，不能返还的，送交公安机关。但文物保护法等法律另有规定的，则依照其规定处理。

汶川地震折射出众多的民法问题，恐怕非常人所能穷尽，笔者仅是就其中的若干物权法问题作了相应的探讨，其本质在于就当前所存在的相关物权法问题提出一些探索性的解决路径。笔者认为，不可抗力制度的目的就在于通过法律的主动安排，使所有受到不可抗力影响的当事人的利益得到保护和平衡。因此，法定不可抗力制度应具有强制性，这样才能达到立法目的，实现制度价值。但由于不可抗力本身的特点和成文法的局限性，我国立法的相关规定并不完备。对于立法没有规定或规定不明的部分，可以由当事人订立不可抗力条款，一方面实现合同中的意思自治，另一方面弥补法律规定的不足，进而协助法定不可抗力制度发挥作用，并最终使整个不可抗力制度在实践中全面、完善的保护当事人的利益。

参考文献

[1]刘春堂：《民法债编通则（一）·契约法总论》，三民书局有限公司2006年版。

[2]王利明：《民法学》，法律出版社2008年第二版。

[3]王利明：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1998年版。

[4]杨立新：《人身权法论》（第三版），人民法院出版社2006年出版。

[5]梁清：《地震作为不可抗力免除民事责任的原因力规则适用》，政治与法律2008年第8期。

[6]刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，法学研究2000年第6期。

[7]程建伟：《论中国法上的不可抗力条款》，法制与经济2008年7月（总第174期）。

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[①]程健伟：《论中国法上的不可抗力条款》，法制与经济，2008（7）期，第87-90页。

[②] “主观说”主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，当事人主观上已尽了最大努力，但仍然不能阻止妨碍合同履行的事件和损害后果的发生，则已发生的事件即为不可抗力。“客观说”认为不可抗力是当事人不可能预见和不能避免的。该说要素有二：一是不可抗力与当事人主观意志无关，发生在当事人意志之外；二是不可抗力为非经常发生的事件。“折衷说”兼纳主观说和客观说而立论，认为从性质上说不可抗力具有客观性，与当事人主观意志无关，但在认定不可抗力事件时，要看当事人主观上是否尽到了合理的注意，据此来判断当事人主观上有否过错，两个标准缺一不可，否则不构成作为免责事由的不可抗力。

[③]刘春堂：《民法债编通则（一）·契约法总论》，三民书局有限公司2006年出版，第268页。

[④] [美]戴维·达德利·菲尔德：《纽约州民法典草案》，田甜译，中国大百科全书出版社2007年版，第134页。

[⑤]王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年出版，第240页。