一、引言
俗话说：“个人是社会的细胞，整个社会都是我们单个个体的集合”，在这其中，男女异性之间婚姻关系的缔结在很大程度上是构成社会集合的关键部分，和谐美满的婚姻关系是整个社会安定有序的“稳定剂”。然而，婚姻毕竟不只是简简单单地两个人结合，幸福的婚姻需要夫妻双方共同经营、维系，世间生活的百态无疑使得人们的婚姻道路上充满了太多的未知，婚姻的安全稳定系数遂成为了人们普遍关注的焦点。如何才能使得错综复杂的婚姻关系更为可控，人们可谓是从各方去求证答案，这其中“保证书”当属首选，人们更愿意相信“一诺千金”，望藉此提高婚姻的幸福指数。可婚姻关系中毕竟掺杂着太多的个人情感因素和利益因子，指着“保证书”这“一纸承诺”能有多大的保证呢?这样的“保证”在婚姻关系中发挥着多大的效用?其效力如何?现笔者结合自身辖区法院的婚姻案件审判实践情况，拟简要地对“保证书”的产生背景及其中当事人的心理状态进行剖析，阐释其具体应用形态，藉此对由“保证书”所引发的相关法律问题展开探索，以期能对婚姻案件的审判实践有所裨益。
二、“保证书”之产生背景分析
近年来，我国的经济社会发展取得了长足的进步，GDP总额也跃居世界第二，这其中当然也与我们每个社会个体息息相关，可是在社会转型期内，也由此引发了一系列的社会问题。具体到婚姻类案件，其由此产生了诸多新的动向，本是属于“二人世界”的婚姻关系也受到了现实的极大挑战，于是身处其间的婚姻当事人纷纷给自己的婚姻寻求“保证”，“保证书”在此扮演了积极的角色。
(一)社会转型期内，人们的思想价值观念产生了剧烈的冲突。当今处于社会转型期内的中国，许多问题还未能及时地消化随之又被新的矛盾所遮蔽，由此产生了一系列的社会并发症。一方面，经济发展取得了巨大的进步，人们的物质生活层面需求基本得以满足;另一方面，转型期的中国社会对人们精神层面的关注度略显不足，现阶段的社会价值观比较紊乱，有时人们会显得无所适从。具体到婚姻案件实践，人们对待婚姻的态度发生了重大转变，婚姻受到现实的诱惑增多，传统的家庭观念与当下的新思潮发生碰撞，婚姻关系中的不确定因素随之增加，人们在心理上需要对婚姻进行保证。
(二)市场经济社会里，契约观念深入人心。诚然，在全球化的背景下，中国作为世界上最大的发展中国家，在世界经济体系中扮演着非常积极的角色，我们每个社会个体身边无时无刻不散发着市场经济的因子。市场经济相比较于计划经济而言，其以高度开放性著称，它鼓励交易，尊重当事人的意思自治，契约观念正逐步深入人心。婚姻的结合体作为小的社会集合，也越发自觉或不自觉地运用契约观念来考量现实的生活。正因为婚姻本身不是一个人能左右的，婚姻的当事人难免会对其进行着利益的衡量，婚姻的稳定系数随之降低，人们的婚姻幸福度也越发变得难以保证。在市场经济的语境下，“保证书”进入了人们的视野，人们更愿意相信对方的一纸“保证书”，望能给婚姻的幸福稳定增加砝码。
(三)人们的法治意识逐步觉醒，法治观念逐步深入人心。我国实行改革开放以来，国家层面一直非常重视法治建设，现已基本建立了完备的社会主义法治体系，加之普法工作积极开展，在现实社会生活中，人们的法治意识逐步觉醒，在很大程度上能自觉地运用法律手段解决问题。婚姻关系中，相比较而言，妇女在我国的传统社会里处于弱势地位，近年来，我国关于妇女权益保障的机制逐步完善。现在的人们尤其是女性在面对婚姻问题时，较过去而言多了几份理性与智慧，在处理日常家务问题时，基本上会从法律的层面上考量，会充分地运用身边的法律资源维护自我权益。正所谓“口说无凭，立据为证”，“保证书”才得以在实践中大量地运用。
三、保证书之类型分析
我国《婚姻法》在第四条中明文规定:夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。本条款是我国在2001年修正旧婚姻法时新列的规定，是家庭道德规范法律化的一个体现和倡导。必然地，婚姻在本质上是一个伦理实体，伦理道德长期以来都是调整婚姻家庭关系的重要规范，社会道德和舆论都在时刻监督和改正这一领域，婚姻家庭关系注定是受法治和德治的共同调整。人们彼此在准备设立“婚姻”这一民事法律关系时，会因其本质属性，而互相遵循着必要的道德规范和原则，以便建立长期平等、和睦、文明的家庭关系。其中，夫妻之间的相互忠诚、相互尊重的理念，是道德规范一直强调的重中之重，我国法律以明文规定的形式呈现出来，上升到法律高度，体现法律与道德的一致性。而在司法实践中，越来越多的人们将这一原则契约化，约定以保证书的形式，任一方若在婚姻期间有感情欺骗或背叛等不忠行为，无过错方可否据此主张赔偿，目的就是为了督促夫妻双方彼此忠诚。所谓“保证书”，就是男女双方在婚前或者婚后，自愿制定的有关婚姻存续期间夫妻双方遵守婚姻法所倡导的夫妻之间相互忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或者全部财产的协议，或者是协议双方不得离婚或以其他限制人身行为的约定来预防某一方出现此类“不忠”的行为。这样的保证书虽然在形式与内容都一定程度上体现了现代社会夫妻间权利与义务的明确性与各自法律意识的提高，但究其法律效力的存在性和约束性，在法学界争议颇多。本人理解的理论和实践界所争议的“保证书”共有以下几种:
(一)、关于再犯就离婚的保证
我国《婚姻法》第二条第1款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。任何人不得以任何名义对公民该项权利进行限制。为了离婚而设置附带条件在起诉离婚时并不具有法律效力。当然，保证书中所记载的过错方的过错行为，仍可作为法院认定过错方是否存在过错行为的事实以及夫妻感情是否破裂的证据之一。离婚具不具备法定条件，还得依靠当事人对证据的收集，简单的一纸保证书恐怕是解决不了实质问题的。
(二)、关于离婚时财产处分的保证
对于“财产归对方所有”等因为过错行为导致离婚时，单方对财产怎样分割的保证。在能证实保证书是保证人的真实意思表示，且不存在欺诈、胁迫等违法行为，也不损害国家、集体或第三人的合法权益，符合我国《婚姻法》第十九条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，约定应当采用书面形式”的前提下，人民法院应当予以确认。
(三)、关于离婚时子女抚养权归属的保证
我们经常说约定自由，即只要不违反法律规定和社会公序良俗，当事人双方可以在契约中约定任何内容。考虑到婚姻的特殊性，我国法律明确将婚姻、收养等人身关系排除在合同法的调整范围之内。也就是说，对于子女抚养权的协商不能违反我国《婚姻法》的规定。因此当婚姻问题需要对子女抚养予以明确而双方争执不下时，一方对于子女抚养权承诺的效力就显得十分脆弱，对法庭的判决往往起不到什么作用。法官会根据子女的年龄、父母的收入等情况综合考虑，从有利子女身心健康出发，再来确定抚养权的归属问题。
(四)、关于离婚损害赔偿的保证
我国《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这是离婚损害赔偿的法定情形，也是法律对无过错方权益的最基本的保障。而《婚姻法》并没有对离婚损害赔偿的约定作出限制性的规定。由此我们可以这样理解：对于保证人作出的只要再发生对家庭不负责的行为，包括赌博、吸毒、婚外情、家庭暴力等，愿意支付对方赔偿金的承诺，实际上是对离婚中无过错方有权请求损害赔偿的一种约定。该约定属于有效的民事法律行为，自成立时即产生法律约束力。庭审中对伴侣的不信任态度和对婚姻本身缺乏信心。婚姻的牢固源于相互理解和信任，夫妻间签订这样的协议已经暗含着彼此的不信任，为婚姻的破裂埋下了伏笔。在这种情况下，所谓的婚姻就变成了业余侦探追查背叛者的游戏，最终走向解体是理所当然的事。被背叛的一方虽然获得了经济补偿，却失去了婚姻，这说明“保证书”并不能保护婚姻，其意义是可疑的。能够提供充分有效的证据证明过错方存在过错，法院就应当予以支持，当事人必须遵照履行。
其实立保证书，这个行为本身就意味着夫妻彼此的不信任和对婚姻缺乏信心。在司法实践中，我们不难发现许多保证书非但没有起到保险的作用反而为夫妻的感情破裂埋下了伏笔。在婚姻生活中，犯错了改过来还有机会，如果一错再错，再多保证书也换不来从前的美好姻缘。
四、保证书之效力的全面解析
夫妻双方婚前或在婚姻关系存续期间签订的所谓“保证书”的效力，社会舆论上大致有两种观点,即否定说和肯定说。
(一)认为“保证书”不具有法律效力的理由主要以下几点：
1、保证书的内容违法。《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。人身自由是法定权利而不是约定权利，是一种基本权利，高于其它权利，就只能依从法律的规定，而不能由当事人任意约定，亦即不能通过保证书来调整，也不能因为要保护其权利而限制这一基本权利。任何强行限制这些基本权利的行为，不论其表现形式如何，均是违背宪法的。此外，婚姻法总则规定实行婚姻自由，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。因此，保证书是对当事人婚姻自由的权利的一种侵害，其实是通过一纸协议将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至剥夺，其实质上违背宪法和婚姻法的相关规定，违法的民事行为是不产生法律效力的。同时《中华人民共和国合同法》第二条第二款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适其他法律规定”。人身权是法定，不能通过合同法来调整，当然也就不能依据合同法来确定上述承诺保证的效力。
2、夫妻相互忠诚并不是强制性的法定义务。婚姻法第四条规定的是夫妻应当相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律的价值取向，而非“必须忠实”。只有“必须”才是法定义务。而且婚姻法已将严重违背夫妻忠实义务对方有权请求损害赔偿的情形作了严格且具体的列举，即重婚、有配偶者与他人同居。除此之外的不忠诚的情况是道德问题，法律不鼓励，但也没加以限制，不能通过协议或保证加以限制，即使是违反道德规范的行为也不例外。同时，该类保证书的履行与制裁是亲情问题，不是法律问题，可理解为属道德规范的调整范围，而不在法律强制调整的范围之内。
3、保证书中的赔偿不是婚姻财产的约定，而是一种损害赔偿，当事人不能事先约定，只依法据实计算。婚姻法也规定了婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定，这种约定所指的财产，应该是具体的，亦即某个或某类财产，其归属在约定时具体到某个人，而承诺保证中所议定的赔偿，则是对将违约者所有的财产赔偿给对方，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。婚姻法将赔偿的情形作了严格规定，即使是扩大应赔偿的情形，也不能通过协议预先确定今后可能发生的违背承诺保证后的损害赔偿额，这种约定与损害赔偿以损害事实为基础，其数额不能由双方当事预先约定的基本法理相违背。
4、个人隐私权、人身权高于忠诚原则。如果法律赋于保证书以法律效力，则确定一方当事人有违约行为，一方当事人就有举证证明的义务，在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。同时，如果鼓励婚姻当事人在结婚前后都做出这样一个保证，以“拴住”对方，这样势必会造成“捆绑夫妻”这种不道德的婚姻，也增加了婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任的基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。
5、婚姻本身不是契约。把婚姻视之为契约会给婚姻家庭关系染上铜臭，使之金钱化，为一般民众道德观念所不能接受。婚姻的本质并不是契约。毕竟婚姻制度作为维护一个社会伦理道德的工具无论如何也无法脱离于当时决定性的道德理念的约束。因此，在婚姻家庭领域，公民不可能完全意思自治甚至也无法达到在商法领域中活动的自由程度。
6、该承诺保证违反侵权损害填补损害的原则。我国法律在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，侵权损害赔偿不能通过合同预先约定，如果允许当事人约定对此侵权损害事前约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有人仗着钱就去任意侵犯他人的权利。
7、具备人身属性的权利和强制性立法是不能被当事人约定排除。我国婚姻法总则中即规定了婚姻自由原则，因此，婚姻自由是法律赋予当事人的法定基本权利。而从保证的内容来看，是对当事人婚姻自由权利的种限制，因此，该类保证以放弃法定权利为内容的效力当然不能得到认可。
(二)、认为保证书具有法律效力，理由如下：
1、夫妻应相互忠诚。婚姻法第四条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第四十六条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻忠实义务，情节尚未达到“重婚”“与人同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具本规定，但法律也未作明文禁止当事人自行约定。保证书正是对抽象的夫妻忠实的义务责任的具化，符合婚姻法的原则和精神。同是也正是这一具体化的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。违约赔偿的“保证书”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。
2、“保证书”内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在保证中体现的是各自的真实意愿，而且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，它符合民事法律行为的构成要件，当然有效，应受法律保护。
3、婚姻当事人保证是行使自己财产的处理权。婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。保证书是对违约责任的约定，其实质上是一种附条件的对夫妻财产关系的约定。现行婚姻法明确规定：夫妻对婚姻存续其间所的财产和婚前财产的约定，对双方具有约束力。保证是事先对财产的一种约定，应视为有效。
4、无过错方有权请求赔偿。婚姻法规定如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。违约赔偿的保证书，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，因应得到法律的支持。
5、婚姻本身即契约。一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，他(她)很可能就会三思而行。从这个意义上说，保证书对于维系婚姻稳定将起到积极作用。
五、结束语
综上所述，从形式和内容两个方面，结合法律的规定，“保证书”只有在不涉及夫妻双方的人身关系，不违反我国《婚姻法》等民事法律的基本原则时才能具有法律效力，否则便会因为违反法律基本原则而无效。司法实践中，根据保证的内容不同，在其法律效力的认定上也各不相同，大部分情况下，由于合同要件成立的瑕疵和判定事实的不完整，该类保证目前还是欠缺了法律认可的。即便“保证书”认定问题还存在着较大的争议，但他的提出还是为我国婚姻法的完整和促进夫妻双方和睦相处提供了一个建设性的图景，给那些婚姻中的夫妇和尚未缔结连理的男女朋友提供了司法警示和借鉴，在对社会和谐建立美满家庭上具有很大的指导意义。
