借助于算法升级和智能终端的普及，移动互联网对社会生产经营方式进行了持续性地深度变革，其中2014年以来最引入瞩目的新发展之一是网络平台业务范围的拓展，从以“有形物”为主要交易对象的模式转向大规模提供“无形劳务”，形成了依托网络平台的服务提供市场，典型例证是大众所熟知的网约车、外卖送餐、同城速递、网络代驾等。短短几年时间，眼见大街小巷穿梭的网约车和快递骑手，人们可以清楚地感知到平台用工对日常生活的改变，网约车、外卖送餐已经成为很多人的生活必需品。

然而，在提供便利的同时，平台用工带来的问题也引发了广泛的关注和讨论，最突出的就是如何保障网络平台用工者的权益。所谓“网络平台用工者”是一个描述性的称谓，尚未形成明确的法律概念，一般是指依托互联网平台提供劳务的自然人，部分媒体称之为“网约工”，相对准确的表述应是平台用工中的劳务提供者，诸如网约车司机、代驾司机、外卖和速递骑手等。与平台用工蓬勃发展相伴，骑手等劳务提供者发生交通事故致残致死的新闻不断见诸媒体，人们不仅关注个案中遭受损害人员的权益保障，更是在追问法律应当如何调整平台用工中的利益关系，以致如何确立平台用工行业的竞争秩序。为此，本文从平台用工实践切入，对其进行类型化分析，呈现问题症结之所在，以便为未来法律制度构建提供参考。

一、网络平台用工的实践、误读与厘清

我国网络平台用工的规模到底有多大？一个最常被引用的数据是《中国共享经济发展年度报告（2018）》提出的，2017年我国共享经济参与提供服务者人数约为7000万人。但是这样一个数据被部分媒体等同于“网约工”的人数，继而提出这7000万人的劳动关系与权益保障问题。这其中包括三个误读：第一，共享经济参与提供服务者不等同于“网约工”；第二，“网约工”并不都存在劳动关系认定问题；第三，“网约工”权益保障不等同于劳动关系。

厘清误读应从网络平台用工实践入手。虽然平台用工兴起之初以“共享经济”为旗帜，但时至今日，依托网络平台提供劳务早已突破了“共享经济”的范畴，平台自身的功能和定位不断分化，用工模式亦有本质区别。笔者根据平台功能将其分为两个基本类型：自治型平台和组织型平台。

自治型平台的定位是提供虚拟交易场所及其交易规则，劳务需求者与劳务提供者分别在平台上注册，相当于进入交易场所，劳务需求者发布工作任务、期限及报价，劳务提供者选取工作任务，由此完成“要约—承诺”的交易过程，平台不参与劳务交易和定价，但在交易成功后收取一定的费用，典型者如Amazon’s Mechanical Turk（AMT）。此类平台上的劳务类型通常为仅需基本计算和语言能力的小额工作（microwork），例如选取图片、修改文章、段落翻译、调查问卷等。 在劳务供需双方交易成功后，劳务需求方应向AMT缴纳其支付劳务对价的20%作为平台使用费（MTurk Fee），最少为0.01美元。可见，平台处于相对中立的地位，劳务提供者不将平台视为接受和管理劳务者，例如在Otey v. CrowdFlower, Inc案中，CrowdFlower是数据分析公司，其将分析工作量拆分，并在AMT平台上作为劳务需求者（Requesters）分包给劳务提供者（Turkers）。劳务提供者起诉CrowdFlower公司，要求其承担雇主义务，但并未将AMT平台作为雇主或连带雇主。从我国法律角度观察，平台与劳务提供者之间符合《合同法》第四百二十四条规定的“居间人向委托人提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬”，构成居间合同关系。

组织型平台提供的不是虚拟交易场所，而是基于互联网建构远程交易途径（access）并制定交易规则，统一集成在终端APP中，诸如网约车、外卖送餐、同城速递、网络代驾等我国主要的平台用工均采取这一模式。平台是整个劳务过程的组织者，劳务供需双方分别与平台进行缔约，二者之间没有直接的缔约行为。平台通过劳务定价、接收劳务要约、配置劳动力的方式组织整个交易链条，形成了“劳务需求者—平台”、“平台—劳务提供者”两个合同关系。劳务需求者作为客户通过APP向平台发出劳务要约，该要约是平台定价及服务规则与具体劳务需求的计算结果，平台基于技术设定予以快速承诺，成立劳务需求合同。为履行该劳务需求合同，平台以一定方式组织和配置劳动力。

在组织型平台下，平台组织和配置劳动力又有三种具体方式，以外卖送餐和同城速递为例，平台用工通常兼有三种类型：第一、自营骑手，是直接和公司签订劳动合同的；第二、代理商骑手，代理商和公司是合作关系，代理商和骑手签订劳动合同；第三、APP众包骑手，是任何自然人通过注册都可以成为公司骑手，是用自己的业余时间接单进行配送。可见，前两类骑手均与平台或代理商缔结了劳动关系，属于劳动法的调整对象，只有第三类APP众包骑手与平台之间的法律关系不清，这才是争议的焦点。

以平台用工实践的类型化分析为基础，再来看前述三个误读。

“共享经济参与提供服务者”应当是最宽泛的表述，但凡参与了共享经济的人都属于此类。由于共享经济除平台用工之外还包括Airbnb式的房屋共享，那么一个在Airbnb平台提供房屋短租的房主也是共享经济参与提供服务者。在平台用工领域，“共享经济参与提供服务者”应包括自治型平台与组织型平台的劳务提供者，但通常所说的“网约工”主要是指组织型平台的劳务提供者，也就是通常所说的网约车司机和配送骑手，显然前者的范围大于后者。

从组织型平台的用工模式看，“网约工”中有很大一部分已与平台或其代理商订立了劳动合同，不存在法律身份的疑问，能够适用劳动法获得权益保护，这部分人乃是平台的“基础运力”，必须通过劳动关系予以固定。

真正有疑问或者说对法律提出挑战的是众包类劳务提供者，这部分人是真正“共享经济”意义上的网络平台劳务提供者，其核心特征是能够自主决定是否参与平台用工、自主决定提供劳务的时间和地点，其中有的人是在本职工作之外利用业余时间参与平台用工，有的人是将平台用工视为一份工作，长时间参与平台用工。由于一个自然人不能存在两个劳动关系，兼职从事平台用工的人不能通过构建一个其与平台之间的劳动关系获得权益保障，只有主业从事平台用工的人才涉及到能否可以通过劳动关系获得权益保障的问题。

可见，问题的症结在于众包类劳务提供者，虽然没有资料显示其大致数量，但可以肯定的是远没有7000万人的规模。当前讨论中存在过多模糊概念，内涵和外延都不清晰，进一步加深了误读，经部分媒体引用后虽然获得了社会关注的新闻效果，但却使误读在更大范围内形成了误解，以致于部分人认为平台用工已达7000万人，那么必将替代常规用工，成为未来的基本工作方式。而经上文澄清，具有创新意义的众包类平台用工仅是其中的一部分，笔者从目前实践的模式和比例上尚看不到平台用工完全替代常规用工的可能性。

二、现有法律对于保护平台用工者的权益有何困境

以网络平台用工模式的类型化为基础，自治型平台与劳务提供者之间属于居间合同关系，应适用合同法。组织型平台中，平台或代理商与劳务提供者之间订立劳动合同，无疑应适用劳动法。排除上述情形后，涉及法律适用难题的就是众包类劳务提供者。为表述方便，下文所说平台用工仅指众包类劳务提供者。

在特别法层面，我国现有专门针对平台用工的规范依据有两项：一是2016年11月1日起施行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，第十八条规定“网约车平台与驾驶员根据工作时长、服务频次等特点签订多种形式的劳动合同或者协议”。二是2019年1月1日起施行的《电子商务法》，第九条规定了“电子商务经营者”，在外延上涵盖平台用工中的劳务提供者，将其作为“平台内经营者”的一种类型，即“通过电子商务平台提供服务”的自然人。在法律适用上遵循第四十七条规定，即“电子商务当事人订立和履行合同适用本法、《民法总则》和《合同法》等法律规定”，该法规定特别之处仅限于登记豁免，即第十条所规定的“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”不需要进行登记。综合这两点，平台与劳务提供者之间可以是劳动关系，也可以是民事合同关系，法律并无强制，属于“当事人选择模式”，实质上回避了法律关系认定的问题。

在一般法层面，我国针对以劳务为标的的社会关系建立了“独立劳动—从属劳动”的二元立法框架，民法所调整的承揽、委托等民事劳务类合同对应“独立劳动”，劳动法所调整的劳动合同对应“从属劳动”，二者的区别在于劳动法能够为劳动者提供系统、全面，具有强制性的保障体系，而民法基于合同当事人法律地位的独立平等，不强调对劳务提供者的保障，导致二者保障水平差距悬殊。具体到平台用工，如果认定平台与劳务提供者之间是民事关系，那么劳务提供者应当自己担责；如果认定平台与劳务提供者之间是劳动关系，那么平台应当承担用人单位责任，劳务提供者可获得系统保障，除工伤之外，还可能依据劳动关系主张加班费、经济补偿、解雇保护、社会保险等诉求。

面对平台用工的保障需求，民法又无此功能，很多人就主张将其认定为劳动关系，纳入到劳动法的调整范围，尤其是针对外卖骑手因交通事故受伤等情形，认定劳动关系就意味着认定工伤，可以给予受伤骑手较完善的保障。部分法院采取了这一思路，在骑手受伤后认定了劳动关系，但经笔者检索2014—2018年平台用工争议案例，认定劳动关系的判决属于少数，大多数判决未认定劳动关系，尤其是在劳务提供者未受伤，仅主张认定其与平台之间构成劳动关系的案件中，没有一例判决支持这一诉求。发生这种司法分歧的原因在于法律对于平台用工没有明确的规定，法院在个案中有某种结果导向的倾向，但问题是平台用工在本质上是否属于劳动关系，能否由劳动法调整？

劳动关系的认定依据是从属性，这是劳动关系区别于承揽、委托等民事关系的本质特征，也据此划定劳动法调整范围的边界。所谓从属性，简言之就是劳动者在用人单位的指挥监督下从事生产劳动。从属性包括人格从属性和经济从属性，前者核心内容是“受拘束下的服从”，本质在于劳动者给付劳动的“不自由”；后者是指劳务提供者“为他人之目的而劳动”，包括劳动者在积极意义上使用雇主提供的劳动条件，给付劳动并获得工资；在消极意义上不承担雇主的生产经营风险。

基于从属性来理解，劳动法之所以针对劳动者构建系统性的保障机制，原因在于劳动者在用人单位的生产经营体系中丧失了自主性，工作内容、时间、地点等基本由用人单位决定，即便是弹性、灵活的工作岗位，劳动者亦须遵守用人单位之规章制度，否则用人单位有权予以惩戒。但是，在平台用工中，众包类劳务提供者与平台之间并不具有如此紧密的结合关系，劳务提供者可自主决定是否工作以及工作的时间地点，并且一般自备交通工具，亦有权拒绝接单。这是与劳动关系存在根本性差异的。因此，笔者认为，就众包类劳务提供者而言，平台用工不是劳动法所调整的“从属劳动”，不应纳入劳动法的调整范围。

综上，现有法律面对平台用工者权益保护的困境是，“独立劳动—从属劳动”的二元立法框架内，不属于劳动法的调整范围，只能纳入民法的调整范围，而民法又不能满足平台用工者的保障需求，这是司法分歧的根源。着眼于未来，虽然平台用工不能完全替代常规用工，但毕竟已在常规用工之外形成了一个新型用工市场，应当根据其本质建构相应的法律机制。

三、网络平台用工的本质及应然的调整方式

笔者认为，众包类平台用工的本质是承揽社会化。劳务提供者在平台注册后，通过接单完成特定内容的劳务，属于以劳务为标的的承揽。承揽是一项基础性合同类型，如运输合同就是承揽性质，但因特别规则而在承揽之外单列为一种合同。从目前主要的平台用工业务来看，网约车、外卖配送、同城速递以及网络代驾，均有明确的劳务内容，劳务提供者按照订单要求提供劳务，实现运送的结果后获得报酬。

如果仅看一个订单的完成，那就是单次承揽合同。但真实生活中几乎不存在仅发生一个订单的情形，劳务提供者参与平台用工均是在一定时段内连续接单，可以是网约车司机或外卖员在一天中连续数小时进行客运或配送，也可以是代驾司机连续数个夜间提供代驾服务，依据劳务种类和交易习惯可确定劳务给付在一定时间维度内的连续性，又因工作的连续性而在平台形成了“积分”这一虚拟资产。平台虽然不对劳务提供者直接发布指令，但通过积分以及拉黑规则对劳务提供者施加影响。

可见，平台与劳务提供者之间虽不是劳动关系那样“融为一体”，但也形成了一定的结合关系，使得平台用工成为介于“独立劳动—从属劳动”之间的一种劳动形态。当众多人连续地通过平台完成承揽订单，就使得承揽这项原本零散发生的民事活动升级为规模化、社会化的交易方式，法律因此应当对其设置专门调整机制。

解决方案是打破“独立劳动—从属劳动”的二元立法框架，在二者之间构建中间型劳务提供者。从比较法的角度看，德国法的类劳动者、英国法的非雇员工人、加拿大法的依赖型承包人均属此类。由于众包类平台用工中，劳务提供者与平台之间的结合程度未达到劳动关系的从属性，但又非民事关系的独立性，因此可给予此类劳务提供者一定程度的倾斜保护，具体做法是将劳动法视为“工具箱”，从中抽取出一些制度，形成对中间型劳务提供者特有的调整制度，亦如德国法上的“类劳动者”，虽然适用某些劳动法制度，但并不是劳动法的调整对象。可适用的劳动法制度主要包括带薪休假、加入企业养老系统，获得劳动安全保护和反歧视待遇，还可通过工会与企业进行集体谈判。就我国平台用工当前实践而言，最主要的是将工伤保险与劳动关系脱钩，使众包类劳务提供者能够加入工伤保险，通过社会保险的方式分散承揽社会化所产生的劳动风险。